LA Surveillance par GPS d’une personne soupçonnée d’infractions graves Etait justifiée

Les autorités d’enquête ont systématiquement recueilli et conservé des données indiquant l’endroit où se trouvait M. Uzun et les déplacements de celui-ci en public. Elles ont de surcroît utilisé ces données pour suivre tous les déplacements de l’intéressé, pour effectuer des investigations complémentaires et pour recueillir d’autres éléments de preuve dans les endroits où il s’était rendu, éléments qui ont ensuite été utilisés dans le cadre du procès pénal.

La Cour estime que les aspects susmentionnés suffisent pour conclure que la surveillance de M. Uzun par GPS s’analyse en une ingérence dans l’exercice par lui de son droit au respect de sa vie privée garanti par l’article 8 § 1.

Sur le point de savoir si cette ingérence était « prévue par la loi », la Cour estime qu’elle avait une base dans le code de procédure pénale. Elle souligne qu’il y a lieu de distinguer la surveillance par GPS de déplacements en public d’autres méthodes de surveillance par des moyens visuels ou acoustiques car elle révèle moins d’informations sur la conduite, les opinions ou les sentiments de la personne qui en fait l’objet et porte donc moins atteinte au droit de celle-ci au respect de sa vie privée. La Cour ne voit donc pas la nécessité d’appliquer les mêmes garanties strictes contre les abus que celles qu’elle a développées dans sa jurisprudence sur la surveillance des télécommunications, par exemple l’obligation de définir précisément la durée maximale de l’exécution de la mesure de surveillance ou la procédure à suivre pour l’utilisation et la conservation des données recueillies.

La Cour estime que la conclusion unanime des juridictions internes selon laquelle la surveillance par GPS était couverte par le droit interne était raisonnablement prévisible, étant donné que les dispositions pertinentes prévoyaient le recours à des moyens techniques, en particulier « pour localiser l’auteur d’une infraction ». En outre, le droit interne subordonnait l’autorisation de la mesure de surveillance par GPS à des conditions très strictes ; en effet, une telle surveillance ne pouvait être ordonnée qu’à l’égard d’une personne soupçonnée d’une infraction extrêmement grave.

La Cour se félicite des modifications apportées au droit allemand après l’enquête menée dans l’affaire de M. Uzun car elles ont eu pour effet de renforcer la protection du droit d’un suspect au respect de sa vie privée, la surveillance systématique de celui-ci devant être ordonnée par un juge lorsqu’elle dépasse une durée d’un mois. Elle note toutefois que déjà en vertu des dispositions en vigueur à l’époque des faits la surveillance d’un individu par GPS était susceptible d’un contrôle judiciaire. Elle estime que le contrôle judiciaire ultérieur de la surveillance de M. Uzun par GPS a offert une protection suffisante contre l’arbitraire en l’espèce. Un tel contrôle, qui permet d’exclure les éléments de preuve obtenus au moyen d’une surveillance illégale par GPS, constitue une garantie importante, en ce qu’elle décourage les autorités d’enquête de recueillir des preuves par des moyens illégaux. La Cour conclut que l’ingérence dans l’exercice par M. Uzun de son droit au respect de sa vie privée était « prévue par la loi ».

La Cour note que la surveillance M. Uzun par GPS, ordonnée aux fins d’enquêter sur plusieurs accusations de tentatives de meurtre revendiquées par un mouvement terroriste et de prévenir d’autres attentats à la bombe, était dans l’intérêt de la sécurité nationale, de la sûreté publique, de la prévention des infractions pénales et de la protection des droits des victimes. La surveillance par GPS a seulement été ordonnée après que d’autres mesures d’investigation, moins attentatoires à la vie privée, se furent révélées moins efficaces, et cette mesure a été mise en œuvre pendant une période relativement courte (trois mois) et n’a touché l’intéressé que lorsqu’il se déplaçait dans la voiture de son complice. Dès lors, on ne saurait dire que le requérant a été soumis à une surveillance totale et exhaustive. L’enquête ayant porté sur des infractions très graves, la Cour estime que la surveillance de M. Uzun par GPS était proportionnée aux buts poursuivis.

La Cour conclut, à l’unanimité, à la non-violation de l’article 8 de la Convention. En outre, eu égard à cette conclusion, elle dit, à l’unanimité, qu’aucune question distincte ne se pose sous l’angle de l’article 6 § 1.

 2.  Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à (...) la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales (...) »

  50.  Le Gouvernement estime que les allégations du requérant, relatives à l'ouverture de sa correspondance par les autorités pénitentiaires ne sont pas établies avec certitude. Il affirme que rien n'indique sur les enveloppes à fenêtres que ces plis étaient bien adressés au requérant puisque aucun destinataire n'y apparaît. Or pendant la période de détention  du requérant, un autre détenu, Russo Ignacio, aurait correspondu par voie postale avec la Cour. Le Gouvernement soutient par ailleurs qu'une telle ouverture ne peut, en tout état de cause, résulter que d'une erreur du personnel de l'établissement et non d'une ingérence délibérée dans le droit au respect de la correspondance du requérant. Le Gouvernement soutient à cet égard que le requérant n'invoque aucun préjudice.

  52.  La Cour relève qu'il ressort clairement du dossier que les deux enveloppes litigieuses correspondent à deux lettres envoyées au requérant par le greffe de la Cour, les 9 juillet et 6 août 1999, alors qu'aucune lettre n'a été envoyée par le greffe à M. Russo Ignacio à cette période. Il s'ensuit que les deux courriers étaient bien destinés au requérant et ont été ouverts par les autorités pénitentiaires. De plus, contrairement au Gouvernement qui soutient qu'une telle ouverture résulterait d'une simple erreur, la Cour considère que la répétition de l'ouverture des lettres, deux fois à un mois d'intervalle, alors qu'il n'est pas contesté par les parties que le tampon du greffe de la Cour y était facilement lisible, constitue bien un dysfonctionnement des services pénitentiaires et s'analyse sans conteste en une ingérence dans le droit du requérant au respect de sa correspondance, au sens de l'article 8 § 1 (voir Demirtepe c. France, n^o 34821/97, § 25, CEDH 1999-IX (extraits).

L'intérêt de l'enfant primesur le droit de garde

ARRÊT GRANDE CHAMBRE NEULINGER ET SHURUK c. SUISSE DU 6 JUILLET 2010 REQUETE 41615/07

Les requérants sont Isabelle Neulinger et son fils Noam Shuruk, des ressortissants suisses, nés respectivement en 1959 et 2003 et résidant à Lausanne (Suisse, canton de Vaud). En 1999, Madame Neulinger s’établit en Israël où elle épousa Shai Shuruk en 2001. Leur fils Noam naquit en 2003 à Tel Aviv. Devant les craintes de la mère d’un enlèvement de l’enfant par son père dans une communauté « Loubavitch-Habad » – la requérante décrit le mouvement Loubavitch comme ultra-orthodoxe, radical et pratiquant un prosélytisme intense –, le tribunal des affaires familiales de Tel Aviv prononça en 2004 une interdiction de sortie du territoire israélien pour Noam jusqu’à sa majorité. La garde provisoire de l’enfant fut attribuée à la requérante, et l’autorité parentale confiée conjointement aux deux parents. Le droit de visite du père fut ultérieurement restreint en raison de la nature menaçante de son comportement.

En février 2005 le divorce des époux fut prononcé, et en juin la requérante quitta clandestinement Israël pour la Suisse avec son fils. Dans une décision du 30 mai 2006, rendue sur requête du père de l’enfant, le tribunal des affaires familiales de la région de Tel Aviv constata que Noam avait sa résidence habituelle à Tel Aviv et que les parents détenaient conjointement l’autorité parentale sur lui. Le tribunal conclut que le déplacement de l’enfant hors du territoire israélien sans l’accord du père constituait un acte illicite au sens de l’article 3 de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants du 25 octobre 1980 (« La Convention de La Haye »).

Par une décision du 29 août 2006, la Justice de paix du district de Lausanne rejeta la requête du père en vue de voir ordonner le retour de son fils en Israël, au motif qu’il existait un risque grave pour Noam d’être exposé à un danger psychique ou physique ou à une situation intolérable en cas de retour en Israël. Le tribunal du canton de Vaud rejeta le recours du père au motif qu’il s’agissait d’un cas d’exception au principe du retour immédiat de l’enfant, conformément à l’article 13 alinéa premier, lettre b) de la Convention de La Haye.

Le 16 août 2007 le Tribunal fédéral admit le recours du père qui invoquait une mauvaise application de cet article, et ordonna à la requérante d’assurer le retour de l’enfant en Israël.

En février 2009, les requérants adressèrent à la Cour européenne des droits de l’homme le certificat d’un médecin ayant vu Noam en 2005, et à plusieurs reprises depuis, attestant qu’ « Un retour brutal en Israël sans sa mère constituerait un traumatisme important et une perturbation psychologique grave pour cet enfant. »

Par une ordonnance de mesures provisionnelles en date du 29 juin 2009, le tribunal d’arrondissement de Lausanne, sur demande de la requérante, fixa le domicile de Noam chez sa mère, suspendit le droit de visite du père sur son fils et attribua l’autorité parentale à la mère, pour lui permettre de renouveler les papiers d’identité de l’enfant.

LA CEDH IMPOSE L'INTERET DE L'ENFANT AU DROIT DU PERE

α)  Principes généraux

131.  La Convention ne doit pas être interprétée isolément mais en harmonie avec les principes généraux du droit international. Il convient en effet, en vertu de l'article 31 § 3 c) de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités, de tenir compte de « toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties », en particulier celles relatives à la protection internationale des droits de l'homme (Golder c. Royaume-Uni, 21 février 1975, série A n^o 18, § 29, Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne [GC], n^os 34044/96, 35532/97 et 44801/98, § 90, CEDH 2001-II, et Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC], n^o 35763/97, § 55, CEDH 2001-XI).

132.  En matière d'enlèvement international d'enfants, les obligations que l'article 8 fait peser sur les Etats contractants doivent dès lors s'interpréter notamment en tenant compte de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (Iglesias Gil et A.U.I. c. Espagne, n^o 56673/00, § 51, CEDH 2003-V, et Ignaccolo-Zenide c. Roumanie, n^o 31679/96, § 95, CEDH 2000-I) et de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (Maire, précité, § 72). La Cour s'est, par exemple, à plusieurs reprises inspirée de la Convention de La Haye, en particulier de son article 11, lorsqu'elle a été confrontée à la question de savoir si les autorités judiciaires ou administratives saisies d'une demande de retour d'un enfant ont procédé avec la rapidité et la diligence nécessaires, toute inaction d'une durée qui excède six semaines pouvant donner lieu à une demande de motivation (voir, pour le texte de cette disposition, paragraphe 57 ci-dessus et, pour des cas d'application, les arrêts Carlson c. Suisse, n^o 49492/06, § 76, CEDH 2008-..., Ignaccolo-Zenide, précité, § 102, Monory, précité, § 82, et Bianchi, précité, § 94).

133.  Toutefois, la Cour doit également tenir compte de la nature particulière de la Convention, instrument de l'ordre public européen pour la protection des êtres humains, et de sa propre mission, fixée à l'article 19, consistant à "assurer le respect des engagements résultant pour les Hautes Parties Contractantes" à la Convention (voir, parmi d'autres, Loizidou c. Turquie (exceptions préliminaires), 23 mars 1995, § 93, série A n^o 310). C'est pourquoi elle est compétente pour contrôler la procédure suivie devant les tribunaux internes, en particulier pour rechercher si, dans l'application et l'interprétation de la Convention de La Haye, ceux-ci ont respecté les garanties de la Convention, notamment de son article 8 (dans ce sens Bianchi, précité, 92, et Carlson, précité, § 73).

134.  Dans ce domaine, le point décisif consiste à savoir si le juste équilibre devant exister entre les intérêts concurrents en jeu – ceux de l'enfant, ceux des deux parents et ceux de l'ordre public – a été ménagé, dans les limites de la marge d'appréciation dont jouissent les États en la matière (Maumousseau et Washington, précité, § 62), en tenant compte toutefois de ce que l'intérêt supérieur de l'enfant doit constituer la considération déterminante (dans ce sens Gnahoré c. France, n^o 40031/98, § 59, CEDH 2000-IX), comme en atteste d'ailleurs le Préambule de la Convention de La Haye selon lequel « l'intérêt de l'enfant est d'une importance primordiale pour toute question relative à sa garde ». L'intérêt supérieur de l'enfant peut, selon sa nature et sa gravité, l'emporter sur celui des parents (Sahin c. Allemagne [GC], n^o 30943/96, § 66, CEDH 2003-VIII). L'intérêt de ces derniers, notamment à bénéficier d'un contact régulier avec l'enfant, reste néanmoins un facteur dans la balance des différents intérêts en jeu (ibid., et Haase c. Allemagne, n^o 11057/02, § 89, CEDH 2004-III (extraits), ou Kutzner c. Allemagne, n^o 46544/99, § 58, CEDH 2002-I, avec les nombreuses références citées).

135.  La Cour note qu'il existe actuellement un large consensus – y compris en droit international – autour de l'idée que dans toutes les décisions concernant des enfants, leur intérêt supérieur doit primer (voir, ci-dessus, les multiples références citées dans les paragraphes 49-56, et notamment l'article 24 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne). Comme l'indique par exemple la Charte, « tout enfant a le droit d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt ».

136.  L'intérêt de l'enfant présente un double aspect. D'une part, il prévoit que les liens entre lui et sa famille soient maintenus, sauf dans les cas où celle-ci se serait montrée particulièrement indigne. En conséquence, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles peuvent en principe conduire à une rupture du lien familial et tout doit être mis en œuvre pour maintenir les relations personnelles et, le cas échéant, le moment venu, « reconstituer » la famille (Gnahoré c. France, précité, § 59). D'autre part, il est certain que garantir à l'enfant une évolution dans un environnement sain relève de cet intérêt et que l'article 8 ne saurait autoriser un parent à prendre des mesures préjudiciables à la santé et au développement de son enfant (voir, parmi d'autres, Elsholz c. Allemagne [GC], n^o 25735/94, § 50, CEDH 2000-VIII, et Maršálek c. République tchèque, n^o 8153/04, § 71, 4 avril 2006).

137.  La même philosophie se trouve à la base de la Convention de La Haye, qui prévoit en principe le retour immédiat d'un enfant enlevé sauf en cas de risque grave que ce retour ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable (article 13, alinéa premier, lettre b)). En d'autres termes, la notion d'intérêt supérieur de l'enfant est sous-jacente également à la Convention de La Haye. D'ailleurs, certaines juridictions nationales ont expressément intégré cette notion dans l'application du terme « risque grave » au sens de l'article 13, alinéa premier, lettre b), de cette convention (paragraphes 58-64 ci-dessus). Compte tenu de ce qui précède, la Cour estime que l'article 13 doit être interprété en conformité avec la Convention.

138.  Il découle de l'article 8 que le retour de l'enfant ne saurait être ordonné de façon automatique ou mécanique dès lors que la Convention de La Haye s'applique. L'intérêt supérieur de l'enfant, du point de vue de son développement personnel, dépend en effet de plusieurs circonstances individuelles, notamment de son âge et de sa maturité, de la présence ou de l'absence de ses parents, de l'environnement dans lequel il vit et de son histoire personnelle (voir les lignes directrices du HCR, paragraphe 52 ci-dessus). C'est pourquoi il doit s'apprécier au cas par cas. Cette tâche revient en premier lieu aux autorités nationales, qui ont souvent le bénéfice de contacts directs avec les intéressés. Elles jouissent pour ce faire d'une certaine marge d'appréciation, laquelle s'accompagne toutefois d'un contrôle européen en vertu duquel la Cour examine sous l'angle de la Convention les décisions qu'elles ont rendues dans l'exercice de ce pouvoir (voir, par exemple, Hokkanen c. Finlande, 23 septembre 1994, série A n^o 299-A, p. 20, § 55, et Kutzner précité, §§ 65-66 ; voir également Tiemann c. France et Allemagne, (déc.), n^os 47457/99 et 47458/99, CEDH 2000-IV, Bianchi, précité, § 92, et Carlson, précité, § 69).

139.  En outre, la Cour doit s'assurer que le processus décisionnel ayant conduit les juridictions nationales à prendre la mesure litigieuse a été équitable et qu'il a permis aux intéressés de faire valoir pleinement leurs droits (Tiemann, précité, et Eskinazi et Chelouche c. Turquie (déc.), n^o 14600/05, CEDH 2005-XIII (extraits)). Pour ce faire, elle doit vérifier si les juridictions nationales se sont livrées à un examen approfondi de l'ensemble de la situation familiale et de toute une série d'éléments, d'ordre factuel, affectif, psychologique, matériel et médical notamment, et si elles ont procédé à une appréciation équilibrée et raisonnable des intérêts respectifs de chacun, avec le souci constant de déterminer quelle était la meilleure solution pour l'enfant enlevé dans le cadre d'une demande de retour dans son pays d'origine (Maumousseau et Washington, précité, § 74).

140.  La Cour a déjà eu à examiner la question de savoir si les conditions d'exécution d'une mesure de retour d'un enfant étaient compatibles avec l'article 8 de la Convention. Elle a défini ainsi les obligations incombant aux Etats à cet égard dans l'affaire Maumousseau et Washington (arrêt précité, § 83) :

« Si l'article 8 tend pour l'essentiel à prémunir l'individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics, la Cour rappelle qu'il engendre de surcroît des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale. S'agissant de l'obligation pour l'Etat d'arrêter des mesures positives, l'article 8 implique le droit d'un parent – en l'occurrence le père – à des mesures propres à le réunir à son enfant et l'obligation pour les autorités nationales de les prendre (voir, par exemple, Ignaccolo-Zenide précité, § 94). Toutefois, cette obligation n'est pas absolue, car il arrive que la réunion d'un parent avec ses enfants ne puisse avoir lieu immédiatement et requière des préparatifs. La nature et l'étendue de ceux-ci dépendent des circonstances de chaque espèce, mais la compréhension et la coopération de l'ensemble des personnes concernées constituent toujours un facteur important. En outre, lorsque des difficultés apparaissent, dues principalement au refus du parent avec lequel se trouve l'enfant de se soumettre à l'exécution de la décision ordonnant son retour immédiat, il appartient aux autorités compétentes de prendre les mesures adéquates afin de sanctionner ce manque de coopération et, si des mesures coercitives à l'égard des enfants ne sont pas, en principe, souhaitables dans ce domaine délicat, le recours à des sanctions ne doit pas être écarté en cas de comportement manifestement illégal du parent avec lequel vit l'enfant (Maire précité, § 76). Enfin, dans ce genre d'affaire, le caractère adéquat d'une mesure se juge à la rapidité de sa mise en œuvre : les procédures relatives à l'attribution de l'autorité parentale, y compris l'exécution de la décision rendue à leur issue, appellent en effet un traitement urgent, car le passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables sur les relations entre l'enfant et le parent qui ne vit pas avec lui. La Convention de La Haye le reconnaît d'ailleurs, en prévoyant un ensemble de mesures tendant à assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus de façon illicite dans tout Etat contractant. Aux termes de l'article 11 de cette convention, les autorités judiciaires ou administratives saisies doivent ainsi procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant, tout retard pour agir dépassant six semaines pouvant donner lieu à une demande d'explication (Maire précité, § 74). »

β)  Application de ces principes au cas d'espèce

141. La Cour n'a pas pour tâche de se substituer aux autorités compétentes dans l'examen de la question de savoir si l'enfant serait confronté à un risque grave de danger psychique, au sens de l'article 13 de la Convention de La Haye, en cas de retour en Israël. En revanche, elle est compétente pour rechercher si les tribunaux internes, dans l'application et l'interprétation des dispositions de cette convention, ont respecté les garanties de l'article 8 de la Convention, en tenant notamment compte de l'intérêt supérieur de l'enfant.

142.  La Cour note que les juridictions nationales saisies du dossier n'ont pas été unanimes quant à la suite à lui donner. Ainsi, le 29 août 2006, le juge de paix du district de Lausanne rejeta la requête du père tendant au retour de l'enfant, estimant qu'il se trouvait dans un cas d'application de l'article 13, alinéa premier, lettre b), de la Convention de La Haye (paragraphe 36 ci-dessus). Le 22 mai 2007, cette décision fut confirmée en substance par la chambre des tutelles du tribunal cantonal du canton de Vaud (paragraphe 41 ci-dessus). En revanche, le 16 août 2007, le Tribunal fédéral admit le recours du père et ordonna le retour de Noam. Selon lui, on chercherait en vain dans le jugement cantonal la preuve d'un risque grave de danger ou de situation intolérable pour l'enfant, dans l'hypothèse  
– acceptable, d'après le Tribunal – où la mère rentrerait en Israël (paragraphe 44 ci-dessus). Enfin, le 29 juin 2009, le président du tribunal d'arrondissement de Lausanne prit une ordonnance de mesures provisionnelles fixant le domicile de Noam chez sa mère à Lausanne, suspendant le droit de visite du père sur son fils et attribuant à titre exclusif l'autorité parentale à la mère. Il observa notamment que ni le père ni son avocat ne s'étaient jamais présentés aux audiences devant ce tribunal et estima que, dès lors, le père s'était désintéressé de la cause (paragraphe 47 ci-dessus).

143.  Par ailleurs, plusieurs rapports d'expertise ont conclu à l'existence d'un danger pour l'enfant en cas de retour en Israël. D'après le premier, rendu le 16 avril 2007 par le docteur B., le retour de l'enfant en Israël avec sa mère l'aurait exposé à un danger psychique dont l'intensité ne pouvait être évaluée sans connaître les conditions de cet éventuel retour, en particulier celles qui seraient réservées à la mère et les répercussions qu'elles pourraient avoir sur l'enfant. Quant au retour de l'enfant sans sa mère, il l'aurait également exposé à un danger psychique majeur (paragraphe 37 ci-dessus). Le second rapport, établi le 23 février 2009 par le docteur M.-A., conclut au fait qu'un retour brutal de Noam en Israël sans sa mère constituerait un traumatisme important et une perturbation psychologique grave pour l'enfant (paragraphe 46 ci-dessus).

144.  Il semble donc qu'aux yeux des juridictions et experts nationaux, en tout état de cause seul un retour de Noam avec sa mère soit envisageable. Même le Tribunal fédéral, seule juridiction nationale à avoir ordonné le retour de l'enfant, a fondé sa décision sur la considération qu'en l'absence de motifs qui justifieraient objectivement un refus de la mère de rentrer en Israël, on pouvait raisonnablement attendre de celle-ci qu'elle retourne dans cet Etat avec l'enfant. Il convient dès lors de déterminer si cette conclusion se justifie sur le terrain de l'article 8, c'est-à-dire si le retour forcé de l'enfant, accompagné de sa mère, qui semble pourtant exclure cette éventualité, représenterait une ingérence proportionnée dans le droit au respect de la vie familiale de chacun des requérants.

145.  Même si des doutes à ce sujet peuvent paraître justifiés, la Cour est prête à admettre qu'en l'espèce, la mesure en question entre encore dans la marge d'appréciation des autorités nationales en la matière. Toutefois, pour juger du respect de l'article 8, il convient de tenir compte aussi des développements qui se sont produits depuis l'arrêt du Tribunal fédéral ordonnant le retour de l'enfant (voir, mutatis mutandis, Sylvester c. Autriche, n^os 36812/97 et 40104/98, 24 avril 2003). La Cour doit en effet se placer au moment de l'exécution de la mesure litigieuse (voir, mutatis mutandis, Maslov c. Autriche [GC], n^o 1638/03, § 91, CEDH 2008-...). Si celle-ci intervient un certain temps après l'enlèvement de l'enfant, cela peut affecter notamment la pertinence en la matière de la Convention de La Haye, qui est essentiellement un instrument de nature procédurale, et non un traité relatif à la protection des droits de l'homme, protégeant les individus de manière objective. D'ailleurs, selon l'article 12, alinéa deuxième, de cette Convention, l'autorité judiciaire ou administrative saisie après l'expiration de la période d'un an prévue à l'alinéa premier doit certes ordonner le retour de l'enfant, mais à condition qu'il ne soit pas établi que celui-ci s'est intégré dans son nouveau milieu (voir, dans ce sens, Koons c. Italie, n^o 68183/01, §§ 51 et suiv., 30 septembre 2008).

146.  La Cour estime qu'elle peut s'inspirer ici, mutatis mutandis, de sa jurisprudence sur l'expulsion des étrangers (Maslov, précité, § 71, et Emre c. Suisse, n^o 42034/04, § 68, 22 mai 2008) en vertu de laquelle, pour apprécier la proportionnalité d'une mesure d'expulsion visant un mineur intégré dans le pays d'accueil, il y a lieu de prendre en compte son intérêt et son bien-être, en particulier la gravité des difficultés qu'il est susceptible de rencontrer dans le pays de destination, ainsi que la solidité des liens sociaux, culturels et familiaux avec le pays hôte, d'une part, et avec le pays de destination, d'autre part. Entre également en ligne de compte la gravité des difficultés que l'un des membres de la famille de la personne menacée de l'expulsion risque de rencontrer dans le pays vers lequel elle doit être expulsée (dans ce sens Üner c. Pays-Bas [GC], n^o 46410/99, § 57, CEDH 2006-XII).

147.  S'agissant de Noam, la Cour note qu'il a la nationalité suisse et qu'il est arrivé dans le pays en juin 2005, à l'âge de deux ans. Il y vit depuis lors sans interruption. Aux dires des requérants, il y est parfaitement intégré et y fréquente depuis 2006 une garderie laïque municipale et une garderie israélite privée agréée par l'Etat. Par ailleurs, il est scolarisé en Suisse et parle le français (voir l'ordonnance de mesures provisionnelles du 29 juin 2009, paragraphe 47 ci-dessus). Même s'il est vrai qu'il est encore à un âge où la faculté d'adaptation est encore grande, le fait d'être une nouvelle fois déraciné de son milieu habituel aurait sans doute des conséquences graves pour lui, en particulier s'il rentrait seul, comme cela ressort des rapports médicaux. Son retour en Israël ne saurait donc être considéré comme bénéfique.

148.  Dès lors, le trouble important que le retour forcé du requérant risque de provoquer dans son esprit doit être pesé par rapport au bénéfice qu'il est susceptible d'en retirer. A cet égard, il y a lieu de relever, avec le tribunal d'arrondissement, que des restrictions avaient été imposées par les tribunaux israéliens, dès avant l'enlèvement de l'enfant, au droit de visite du père, lequel ne fut plus autorisé à le voir que deux fois par semaine, sous la surveillance des services sociaux, dans un centre de contact de Tel Aviv (paragraphe 47 ci-dessus). Par ailleurs, selon les requérants, non contredits par le Gouvernement, le père de Noam se serait remarié le 1^er novembre 2005 et aurait divorcé quelques mois plus tard seulement, alors que sa nouvelle épouse était enceinte. Il aurait ensuite contracté une troisième union. Il aurait à nouveau été poursuivi en 2008, par sa deuxième épouse cette fois, pour non-paiement d'une pension alimentaire pour sa fille. La Cour doute que de telles circonstances, à les supposer avérées, soient bénéfiques au bien-être et au développement de l'enfant.

149.  Quant aux inconvénients qu'un retour représenterait pour la mère, elle pourrait être exposée à un risque de sanctions pénales, dont l'ampleur reste toutefois à déterminer. Les requérants ont invoqué devant la Cour la lettre de l'autorité centrale israélienne, du 30 avril 2007, dont il ressort que l'éventuelle renonciation par les autorités israéliennes à des poursuites pénales serait soumise à plusieurs conditions liées au comportement de la requérante (paragraphe 40 ci-dessus). Dans ces conditions, de telles poursuites, qui le cas échéant pourraient donner lieu à une peine d'emprisonnement, ne sont pas à exclure entièrement (voir, a contrario, Paradis et autres c. Allemagne, n^o 4783/03, (déc.), 15 mai 2003). Il est évident qu'un tel scénario ne serait pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant, pour lequel la requérante représente sans doute la seule personne de référence.

150.   Aussi le refus de la mère de retourner en Israël n'apparaît-il pas entièrement injustifié. Possédant la nationalité suisse, elle a le droit de rester dans ce pays. A supposer même qu'elle consente à retourner en Israël, se pose la question de savoir qui prendrait en charge l'enfant dans l'hypothèse où la requérante serait poursuivie, puis incarcérée. Il est permis de douter des capacités du père de le faire, compte tenu de son passé et du caractère limité de ses ressources financières. Il n'a jamais habité seul avec l'enfant et ne l'a pas vu depuis son départ.

151.  En conclusion, et à la lumière de toutes ces considérations, notamment des changements ultérieurs dans la situation des intéressés, exprimés en particulier dans l'ordonnance de mesures provisionnelles du 29 juin 2009, la Cour n'est pas convaincue qu'il soit dans l'intérêt supérieur de l'enfant de retourner en Israël. Quant à la mère, elle subirait une ingérence disproportionnée dans son droit au respect de sa vie familiale si elle était contrainte de rentrer en Israël. En conséquence, il y aurait violation de l'article 8 de la Convention dans le chef des deux requérants si la décision ordonnant le retour en Israël du second était exécutée.

Sur la nécessité de supprimer le droit de visite de la requérante à son fils et sa fille:   

L'intérêt de l'enfant primesur le droit de garde

"33.   La Cour rappelle que, si l’article 8 a essentiellement pour objet de prémunir l’individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il ne se contente pas de commander à l’Etat de s’abstenir de pareilles ingérences : à cet engagement négatif peuvent s’ajouter des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale. Celles-ci peuvent impliquer la prise de mesures visant au respect de la vie privée jusque dans les relations des individus entre eux. La frontière entre les obligations positives et négatives de l’Etat au titre de l’article 8 ne se prête pas à une définition précise. Les principes applicables sont néanmoins comparables. Pour déterminer si une telle obligation existe, il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre l’intérêt général et les intérêts de l’individu ; dans les deux hypothèses, l’Etat jouit d’une certaine marge d’appréciation (Mikulić précité, §§ 57-58, et Odièvre, précité, § 40).

34.  La Cour constate qu’en l’espèce, les autorités suisses ont refusé d’autoriser une expertise ADN qui aurait permis au requérant d’avoir la certitude que A.H., son père présumé, était véritablement son géniteur. Ce refus affecte le requérant dans sa vie privée.

35.  Le Gouvernement justifie le refus de l’autorisation d’expertise ADN par la nécessité de protéger la sécurité juridique, d’une part, et par celle de protéger les intérêts de tiers, d’autre part.

36.  La Cour rappelle que le choix des mesures propres à garantir l’observation de l’article 8 de la Convention dans les rapports interindividuels relève en principe de la marge d’appréciation des Etats contractants. Il existe à cet égard différentes manières d’assurer le respect de la vie privée et la nature de l’obligation de l’Etat dépend de l’aspect de la vie privée qui se trouve en cause (Odièvre précité, § 46).

37.  Or, l’ampleur de cette marge d’appréciation de l’Etat dépend non seulement du ou des droits concernés mais également, pour chaque droit, de la nature même de ce qui est en cause. La Cour considère que le droit à l’identité, dont relève le droit de connaître son ascendance, fait partie intégrante de la notion de vie privée. Dans pareil cas, un examen d’autant plus approfondi s’impose pour peser les intérêts en présence.

38.  La Cour considère que les personnes essayant d’établir leur ascendance ont un intérêt vital, protégé par la Convention, à obtenir les informations qui leur sont indispensables pour découvrir la vérité sur un aspect important de leur identité personnelle. En même temps, il faut garder à l’esprit que la nécessité de protéger les tiers peut exclure la possibilité de contraindre ceux-ci à se soumettre à quelque analyse médicale que ce soit, notamment à des tests ADN (voir Mikulić précité, § 64). La Cour doit rechercher si, dans le cas d’espèce, un juste équilibre a été ménagé dans la pondération des intérêts concurrents.

39.  Dans la mise en balance des intérêts en cause, il convient de considérer, d’un côté, le droit du requérant à connaître son ascendance et, de l’autre, le droit des tiers à l’intangibilité du corps du défunt, le droit au respect des morts ainsi que l’intérêt public à la protection de la sécurité juridique.

40.  S’il est vrai que, comme le Tribunal fédéral l’a indiqué dans son arrêt, le requérant, âgé aujourd’hui de 67 ans, a pu construire sa personnalité même en l’absence de certitude quant à l’identité de son père biologique, il faut admettre que l’intérêt que peut avoir un individu à connaître son ascendance ne cesse nullement avec l’âge, bien au contraire. Le requérant a d’ailleurs démontré un intérêt authentique à connaître l’identité de son père, puisqu’il a tenté tout au long de sa vie d’acquérir une certitude à cet égard. Un tel comportement suppose des souffrances morales et psychiques, même si elles ne sont pas médicalement constatées.

41.  La Cour note que le Tribunal fédéral a constaté que la famille du défunt n’a invoqué aucun motif d’ordre religieux ou philosophique à l’appui de son opposition à la mesure litigieuse. Cette mesure, un prélèvement ADN, constitue d’ailleurs une ingérence relativement peu intrusive. De surcroît, il convient de relever que c’est grâce au requérant que la concession de la tombe du défunt a été prolongée en 1997. Autrement, la paix du mort et l’intangibilité du corps du défunt auraient été atteints déjà à cette époque-là. En tout état de cause, la dépouille du défunt sera exhumée à l’expiration de la concession actuelle, qui vient à échéance en 2016. Le droit de reposer en paix ne bénéficie donc que d’une protection temporaire.

42.  En ce qui concerne le respect de la vie privée du défunt lui-même, la Cour se réfère à sa jurisprudence dans l’affaire Succession de Kresten Filtenborg Mortensen c. Danemark ((déc.), n^o 1338/03, 15 mai 2006), où elle a constaté que le défunt dont l’ADN devait être prélevé ne pouvait être atteint dans sa vie privée par une demande d’un tel prélèvement intervenant après sa mort.

43.  La Cour constate que la protection de la sécurité juridique ne saurait à elle seule suffire comme argument pour priver le requérant du droit de connaître son ascendance, étant donné que l’admission de l’action en paternité constitue une exception à un droit transitoire datant des années 1960 et qui n’affectera que le requérant. Le Gouvernement a d’ailleurs soutenu lui-même qu’une reconnaissance de la paternité biologique serait sans aucun effet sur les registres de l’état civil.

44.  Il apparaît que, compte tenu des circonstances de l’espèce et de l’intérêt prépondérant qui est en jeu pour le requérant, les autorités suisses n’ont pas garanti à l’intéressé le respect de sa vie privée auquel il a droit en vertu de la Convention.

Il s’ensuit qu’il y a eu violation de l’article 8 de la Convention."

1.  Les principes contenus dans la jurisprudence de la Cour

76.  L’article 8 de la Convention tend pour l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics ; il engendre, de surcroît, des obligations positives inhérentes à un « respect » effectif de la vie familiale. Dans un cas comme dans l’autre, il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l’individu et de la société dans son ensemble ; de même, dans les deux hypothèses, l’Etat jouit d’une certaine marge d’appréciation (Ignaccolo-Zenide c. Roumanie, n^o 31679/96, § 94, CEDH 2000-I ; Karadžić c. Croatie, n^o 35030/04, § 51, 15 décembre 2005 ; Monory c. Roumanie et Hongrie, n^o 71099/01, § 72, 5 avril 2005).

77.  La Cour n’a point pour tâche de se substituer aux autorités compétentes pour réglementer les questions de garde et de visites, mais d’apprécier sous l’angle de la Convention les décisions que ces autorités ont rendues dans l’exercice de leur pouvoir d’appréciation. Ce faisant, elle doit rechercher si les raisons censées justifier les mesures effectivement adoptées quant à la jouissance par le requérant de son droit au respect de sa vie familiale sont pertinentes et suffisantes au regard de l’article 8 (voir, par exemple, Hokkanen c. Finlande, arrêt du 23 septembre 1994, série A n^o 299-A, p. 20, § 55).

78.  S’agissant plus particulièrement de l’obligation pour l’Etat d’arrêter des mesures positives, la Cour a déclaré à de nombreuses reprises que l’article 8 implique le droit d’un parent à des mesures propres à le réunir à son enfant et l’obligation pour les autorités nationales de les prendre (voir, par exemple, les arrêts Ignaccolo-Zenide, précité, § 94 ; Nuutinen c. Finlande, n^o 32842/96, §§ 127 et suiv., CEDH 2000-VIII ; Iglesias Gil et A.U.I. c. Espagne, n^o 56673/00, § 49, CEDH 2003-V ; Monory, précité, § 73).

79.  Le point décisif, en matière de droit de la famille, consiste donc à savoir si les autorités nationales ont pris, pour faciliter l’exécution des décisions rendues par les juridictions internes accordant au requérant le droit de garde et l’autorité parentale exclusive de l’enfant, toutes les mesures que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elles (Karadžić, précité, § 53).

80.  Toutefois, l’obligation pour les autorités nationales de prendre des mesures à cet effet n’est pas absolue. La nature et l’étendue de celles-ci dépendent des circonstances de chaque espèce, mais la compréhension et la coopération de l’ensemble des personnes concernées en constituent toujours un facteur important. Si les autorités nationales doivent s’évertuer à faciliter pareille collaboration, une obligation pour elles de recourir à la coercition en la matière ne saurait être que limitée : il leur faut tenir compte des intérêts et des droits et libertés de ces mêmes personnes, et notamment des intérêts supérieurs de l’enfant et des droits que lui reconnaît l’article 8 de la Convention. Dans l’hypothèse où des contacts avec les parents risquent de menacer ces intérêts ou de porter atteinte à ces droits, il revient aux autorités nationales de veiller à un juste équilibre entre eux (Ignaccolo-Zenide précité, § 94, Iglesias Gil et A.U.I., précité, § 50, Karadžić, précité, § 52).

81.  La Cour rappelle aussi que la Convention ne doit pas être interprétée isolément, mais qu’il convient, en vertu de l’article 31 § 3 c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités (1969), en vigueur pour la Suisse depuis le 6 juin 1990 et dont les articles 31 à 33 sont considérés, de surcroît, comme faisant partie du droit international coutumier (voir Golder c. Royaume-Uni, arrêt du 21 février 1975, série A n^o 18, p. 14, § 29), de tenir compte de toute règle pertinente de droit international applicable à la partie contractante (voir, parmi d’autres, Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne [GC], n^os 34044/96, 35532/97 et 44801/98, § 90, CEDH 2001-II, et Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC], n^o 35763/97, § 55, CEDH 2001-XI).

82.  Cela étant, les obligations que l’article 8 de la Convention fait peser sur les Etats contractants en matière de réunion d’un parent à ses enfants doivent s’interpréter à la lumière de la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (Maire c. Portugal, n^o 48206/99, § 72, CEDH 2003-VII) et de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (Iglesias Gil et A.U.I., précité, § 51 ; Ignaccolo-Zenide, précité, § 95 ; Eskinazi et Chelouche c. Turquie (déc.), n^o 14600/05, CEDH 2005-... (extraits) ; Monory, précité, § 73 ; Guichard c. France (déc.), n^o 56838/00, p. 414, CEDH 2003-X ; Paradis c. Allemagne, (déc.), n^o 4783/03, 15 mai 2003).

83.  Cela est d’autant plus vrai en l’espèce que l’Etat défendeur est également partie à ce dernier instrument, ce depuis le 1^er janvier 1984. Dans le préambule de cette convention, les parties contractantes expriment leur conviction que « l’intérêt de l’enfant est d’une importance primordiale pour toute question relative à sa garde » et soulignent leur volonté de « protéger l’enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d’un déplacement ou d’un non-retour illicites et d’établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l’enfant dans l’Etat de sa résidence habituelle, ainsi que d’assurer la protection du droit de visite » (voir, ci-dessus, partie « Le droit interne et international pertinent »). Ces dispositions, considérées à la lumière de l’article 7 de ladite convention, qui dresse une liste non exhaustive de mesures que doivent prendre les Etats pour assurer le retour immédiat des enfants (Ignaccolo-Zenide, précité, § 95, et Monory, précité, § 73), doivent être perçues comme constituant l’objet et le but, au sens de l’article 31 § 1 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, de la Convention de La Haye (voir, dans ce sens, Paradis, précitée).

84.  La Cour réitère également le principe bien établi dans sa jurisprudence selon lequel le but de la Convention consiste à protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs (voir, mutatis mutandis, Artico c. Italie, arrêt du 13 mai 1980, série A n^o 37, p. 16, § 33). Dans cette logique, elle rappelle qu’un respect effectif de la vie familiale commande que les relations futures entre parent et enfant se règlent sur la seule base de l’ensemble des éléments pertinents, et non par le simple déroulement du temps. Elle peut aussi avoir égard, sur le terrain de l’article 8, au mode et à la durée du processus décisionnel (W. c. Royaume-Uni, arrêt du 8 juillet 1987, série A n^o 121, p. 29, § 65 ; Eskinazi et Chelouche, précitée ; McMichael c. Royaume-Uni, arrêt du 24 février 1995, série A n^o 307-B, pp. 55 et 57, §§ 87 et 92).

85.  Dans ce contexte, la Cour a noté que l’adéquation d’une mesure se juge à la rapidité de sa mise en œuvre. En effet, les procédures relatives à l’attribution de l’autorité parentale, y compris l’exécution des décisions rendues à leur issue, exigent un traitement urgent, car le passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables pour les relations entre les enfants et celui des parents qui ne vit pas avec eux (Ignaccolo-Zenide, précité, § 102 ; voir aussi, mutatis mutandis, Maire, précité, § 74, Pini et autres c. Roumanie, n^os 78028/01 et 78030/01, § 175, CEDH 2004-V (extraits), et Monory, précité, § 82).

2.  Application en l’espèce des principes précités

a)  Applicabilité à l’espèce de l’article 8, existence d’une ingérence ainsi que d’une base légale et d’un but légitime

86.  Se tournant vers les circonstances de l’espèce, la Cour note d’emblée qu’il n’est pas contesté que, pour le requérant et son fils – dont le premier a obtenu la garde en vertu des décisions des tribunaux italiens –, continuer à vivre ensemble représente un élément fondamental qui relève de la vie familiale au sens du premier paragraphe de l’article 8 de la Convention, lequel est donc applicable en l’espèce (Maire, précité, § 68, CEDH 2003-VII ; Eskinazi et Chelouche, précitée).

87.  Le requérant entend se plaindre, d’une part, de l’inadéquation et de la durée des procédures engagées par les autorités suisses à la suite du second enlèvement de l’enfant par sa mère, et, d’autre part, de la négligence des autorités compétentes s’agissant d’exécuter l’ordre de retour découlant de la décision du tribunal supérieur du 12 juillet 2004. La Cour estime que sont donc en jeu aussi bien les obligations « négatives » que « positives » des autorités du canton de Lucerne, mais qu’il n’y a pas lieu d’insister sur cette distinction, qui ne se prête de toute manière pas à une définition précise et dont les principes applicables sont largement comparables (Iglesias Gil et A.U.I., précité, § 48 ; Sylvester c. Autriche, n^os 36812/97 et 40104/98, § 55, 24 avril 2003 ; Eskinazi et Chelouche, précitée).

88.  En l’espèce, le 23 décembre 2003, le père a confié l’enfant à sa mère afin de permettre à celle-ci d’exercer son droit de visite selon le calendrier convenu entre les parties. Par la suite, elle a disparu avec l’enfant. Il ne semble pas prêter à controverse que les décisions et procédures dénoncées à la suite de la disparition de l’enfant constituaient une « ingérence » au sens du paragraphe 2 de l’article 8 de la Convention, dans la mesure où elles ont empêché le requérant, au moins temporairement, de jouir de l’exercice du droit de garde de son fils (voir, en ce sens, McMichael, précité, p. 55, §§ 86 et suiv. ; Monory, précité, § 70 ; Eskinazi et Chelouche, précitée ; Paradis, précitée).

89.  Pareille immixtion enfreint l’article 8, sauf si elle remplit les exigences du paragraphe 2 de cette disposition. Reste donc à savoir si l’ingérence était « prévue par la loi », inspirée par un ou des buts légitimes au regard de ce paragraphe et « nécessaire dans une société démocratique » pour les atteindre.

90.  En l’espèce, la Cour relève que tout au moins la décision litigieuse du tribunal d’arrondissement du 3 mai 2004 était fondée sur les dispositions de la Convention de La Haye, intégrées au droit suisse et appliquées dans le but de protéger l’enfant, but dont la légitimité n’a d’ailleurs pas été contestée (voir, en ce sens, Tiemann c. France et Allemagne (déc.), n^os 47457/99 et 47458/99, CEDH 2000-IV ; Eskinazi et Chelouche, précitée).

b)  Nécessité de l’ingérence dans une société démocratique

91.  La Cour observe qu’au regard de l’article 3 de la Convention de La Haye, le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite « lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde attribué à une personne (...) par le droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ». S’agissant du fils du requérant, la Cour estime que le refus de sa mère de le ramener après l’exercice du droit de visite, en décembre 2003, entre assurément dans le champ d’application de la Convention de La Haye. Par ailleurs, l’« illicéité » du non-retour de l’enfant a ultérieurement été confirmée par les instances suisses, notamment par la préfecture de Willisau qui en vertu du code pénal a condamné la mère, le 15 mars 2004, à une amende pour enlèvement de mineur.

92.  La Cour juge opportun, pour déterminer si les procédures et décisions juridictionnelles ainsi que les mesures prises par les autorités du canton de Lucerne en vue de mettre en œuvre ces décisions satisfont aux exigences de l’article 8, d’analyser de manière chronologique et à la lumière de la Convention de La Haye les faits considérés par elle comme étant pertinents.

Il convient tout d’abord de rappeler que le requérant a formé le 6 janvier 2004 une demande en vue du retour de son fils en Italie, ce devant le tribunal d’arrondissement de Willisau qui, par une décision du 7 janvier 2004, a ordonné le maintien de l’enfant en Suisse pendant la durée de la procédure concernant son éventuel retour en Italie. La Cour exprime des doutes quant à l’opportunité de cette décision, dans la mesure où celle-ci a en quelque sorte entériné la situation créée par l’acte indéniablement illicite de la mère, laquelle avait déjà enlevé son enfant en juin 2002. Par ailleurs, force est de constater que l’existence d’une situation visée par l’article 13 de la Convention de La Haye n’est nullement mentionnée dans le dispositif de la décision du 7 janvier 2004.

93.  Il convient aussi de prendre en compte le fait que le tribunal d’arrondissement n’a pas proposé un règlement du droit de visite favorable au requérant pour la durée de la procédure pendante, de sorte à maintenir le lien entre l’intéressé et son enfant. Or, les parties contractantes à la Convention de La Haye sont tenues, en vertu de l’article 7 alinéa 2 f), de prendre « [toutes les mesures appropriées, le cas échéant, afin de] permettre l’organisation ou l’exercice effectif du droit de visite ». En l’occurrence, c’est à la demande du requérant lui-même que les autorités compétentes lui ont octroyé, par une décision du 23 avril 2004, le droit de voir son enfant une fois par semaine. Il ressort par ailleurs d’un rapport de l’autorité tutélaire en date du 27 août 2004 que les neuf rencontres entre le requérant et son enfant – intervenues entre le 24 avril et le 18 juillet 2004 – se sont déroulées de manière très satisfaisante et que le requérant a respecté toutes les modalités imposées par les autorités compétentes.

94.  Ensuite, la Cour constate que le tribunal d’arrondissement de Willisau n’a statué que le 3 mai 2004, soit près de quatre mois après le dépôt de la demande du requérant tendant au rapatriement de l’enfant. Elle n’est pas convaincue qu’un tel laps de temps cadre avec l’article 11 de la Convention de La Haye, lequel exige que les autorités judiciaires ou administratives saisies procèdent « d’urgence » en vue du retour de l’enfant, toute inaction dépassant les six semaines pouvant donner lieu à une demande de motivation (pour une application de cette disposition, voir Ignaccolo-Zenide, précité, § 102 ; Monory, précité, § 82).

95.  Le tribunal d’arrondissement de Willisau a finalement rejeté la demande du requérant au motif que les conditions de l’article 13 de la Convention de La Haye étaient remplies en l’espèce. La Cour exprime des réserves au sujet du processus décisionnel ayant conduit à ce jugement. Pour autant que l’enfant aurait fait preuve de réticences sérieuses quant à son retour en Italie, il faut en effet se demander s’il était opportun de se contenter en l’espèce d’un seul rapport, rédigé sur la base de deux rencontres entre l’enfant (âgé alors de quatre ans) et son père, intervenues le 24 avril et le 1^er mai 2004, donc quatre mois après leur dernier contact (voir, a contrario, l’arrêt Sommerfeld c. Allemagne [GC], n^o 31871/96, § 71, CEDH 2003-VIII (extraits), qui porte sur le droit de visite d’un parent n’exerçant pas la garde de l’enfant, âgé de treize ans : il en ressort que ce serait aller trop loin que de dire que les tribunaux internes sont toujours tenus de solliciter l’avis d’un psychologue sur cette question, dans la mesure où cela dépend des circonstances particulières de chaque cause et, notamment, de l’âge et de la maturité de l’enfant concerné).

96.  Dans ce contexte, la Cour est aussi d’avis que les réticences de l’enfant face à l’hypothèse de son retour – point mis en avant par le tribunal d’arrondissement – étaient essentiellement dues au fait que les autorités du canton de Lucerne avaient négligé de mettre en œuvre toutes les mesures qu’on pouvait raisonnablement exiger d’elles pour faire exécuter la restitution de l’enfant ou, pour le moins, garantir un contact régulier entre lui et son père pendant la procédure pendante, ce afin d’éviter toute conséquence irrémédiable pour leurs relations. A ce sujet, elle partage l’opinion du tribunal supérieur selon laquelle il était tout à fait normal que l’enfant, qui avait alors quatre ans et qui s’était trouvé pendant des mois sous l’influence exclusive de sa mère, se fût opposé à son retour en Italie.

97.  Le 12 juillet 2004, soit un peu plus d’un mois après sa saisine par le requérant (le 8 juin 2004), le tribunal supérieur du canton de Lucerne a finalement annulé la décision de l’instance inférieure, en ordonnant la restitution de l’enfant à son père pour le 31 juillet 2004 au plus tard et en autorisant l’intervention de la police, si nécessaire.

98.  Il existe aussi une divergence d’opinion manifeste et profonde entre le requérant et le gouvernement défendeur sur la question de savoir si les autorités administratives et policières ont entrepris tout ce qui pouvait raisonnablement être exigé d’elles pour l’exécution de l’arrêt du tribunal supérieur du 12 juillet 2004. A cet égard, l’article 7 alinéa 2 lettre a) de la Convention de La Haye commande aux Etats parties de « [prendre toutes les mesures appropriées] pour localiser un enfant déplacé ou retenu illicitement ».

A ce sujet, la Cour n’estime pas suffisamment étayée l’allégation du gouvernement suisse d’après laquelle l’arrestation de la mère n’aurait pas constitué une mesure envisageable compte tenu des risques pour la santé de l’enfant. La simple promesse de la mère selon laquelle elle restituerait l’enfant une fois que le Tribunal fédéral aurait statué sur le recours qu’elle envisageait d’introduire contre la décision du tribunal supérieur du 12 juillet 2004 n’est pas non plus, d’après la Cour, une raison justifiant la passivité des autorités avant, pendant et après les contacts du 15 août 2004. De même, la Cour ne juge pas convaincant l’argument du gouvernement défendeur selon lequel le temps dont elles disposaient au moment de l’interrogatoire de la mère n’aurait pas permis aux autorités de préparer sa mise sous surveillance. Il convient de rappeler à ce sujet, premièrement, que c’est la police cantonale elle-même qui avait convoqué la mère à l’interrogatoire, seulement cinq jours auparavant ; deuxièmement, que la mère avait préalablement avisé la police, par téléphone, qu’elle se rendrait au poste ; troisièmement, que la rencontre a incontestablement duré quarante minutes.

99.  Compte tenu de ce qui précède, la Cour admet que les autorités du canton de Lucerne ont entrepris, à partir de septembre 2004, de multiples démarches afin de localiser la mère et son fils. Elle estime néanmoins que leur attitude, entre l’enlèvement de l’enfant et leur dernier contact avec la mère, le 15 août 2004, témoigne dans l’ensemble d’un certain laxisme, qui ne cadre ni avec l’objet et le but de la Convention de La Haye, ni avec son libellé particulièrement clair et rigoureux.

Cette passivité est à l’origine de la rupture totale des relations entre l’enfant et son père, qui dure depuis près de deux ans et qui comporte, vu le très jeune âge de l’enfant, le risque d’une « aliénation » croissante entre les deux, aliénation qui n’est aucunement à considérer comme étant dans l’intérêt supérieur de l’enfant (voir, mutatis mutandis, Kutzner c. Allemagne, n^o 46544/99, § 79, CEDH 2002-I).

Il s’ensuit qu’on ne saurait prétendre que le droit au respect de la vie familiale du requérant a été protégé de manière effective, comme le prescrit la Convention.

de porter des coups et blessures sur autrui sans son consentement

Arrêt K.A et A.D contre Belgique du 17/02/2005; requête 42758/98 et 45558/99:

  79. La Cour a souvent souligné que l’expression de « vie privée » est large et ne se prête pas à une définition exhaustive. Des éléments tels que le sexe, l’orientation sexuelle et la vie sexuelle sont des composantes importantes du domaine personnel protégé par l’article 8 (voir, par exemple, les arrêts Dudgeon c. Royaume-Uni du 22 octobre 1981, série A n^o 45, pp. 18-19, § 41, B. c. France du 25 mars 1992, série A n^o 232-C, pp. 53-54, § 63, Burghartz c. Suisse du 22 février 1994, série A n^o 280-B, p. 28, § 24).

Le consentement d'autrui et son intégrité physique primentsur la liberté sexuelle

ARRET SCHLUMPF c. SUISSE du 8 JANVIER 2009 REQUETE 29002/06

Après la mort de sa femme, il serait opéré et demande le remboursement à son assurance maladie. Celle ci refuse car il devait subir un suivi psychologique de deux ans avant L'opération or en l'espèce il n'a pas attendu les deux ans après les examens des médecins mais il avait attendu auparavant la mort de sa femme d'un cancer et la majorité de ses enfants. La CEDH trouve que ce délai de deux ans est en l'espèce trop long et inutile. Par conséquent, il y a violation de l'article 8.

"a)  Les principes généraux établis par la Cour

100.  Comme la Cour a déjà eu l’occasion de l’observer, la notion de « vie privée » est une notion large, non susceptible d’une définition exhaustive. Elle recouvre l’intégrité physique et morale de la personne (X et Y c. Pays-Bas, arrêt du 26 mars 1985, série A n^o 91, p. 11, § 22), mais peut parfois englober des aspects de l’identité physique et sociale d’un individu (Mikulić c. Croatie, n^o 53176/99, § 53, CEDH 2002-I). Des éléments tels que, par exemple, l’identité sexuelle, le nom, l’orientation sexuelle et la vie sexuelle, relèvent de la sphère personnelle protégée par l’article 8 (arrêts Dudgeon c. Royaume-Uni, 22 octobre 1981, série A n^o 45, pp. 18-19, § 41, B. c. France, 25 mars 1992, série A n^o 232-C, pp. 53 et suiv., § 63,  Burghartz, précité, p. 28, § 24, Laskey, Jaggard et Brown c. Royaume-Uni, 19 février 1997, Recueil 1997-I, p. 131, § 36, et Smith et Grady c. Royaume-Uni, n^os 33985/96 et 33986/96, § 71, CEDH 1999-VI). Comme la Cour a déjà remarqué plus haut, cette disposition protège également le droit au développement personnel et le droit d’établir et entretenir des rapports avec d’autres êtres humains et le monde extérieur (paragraphe 77 ci-dessus, avec d’autres références). Bien qu’il n’ait été établi dans aucune affaire antérieure que l’article 8 de la Convention comporte un droit à l’autodétermination en tant que tel, la Cour considère que la notion d’autonomie personnelle reflète un principe important qui sous-tend l’interprétation des garanties de l’article 8 (Pretty c. Royaume-Uni, n^o 2346/02, § 61, CEDH 2002-III).

101.  La dignité et la liberté de l’homme relevant de l’essence même de la Convention, le droit à l’épanouissement personnel et à l’intégrité physique et morale des transsexuels est garanti (I. c. Royaume-Uni [GC], n^o 25680/94, § 70, 11 juillet 2002, et Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC], n^o 28957/95, § 90, CEDH 2002-VI ; voir également, quant aux affaires ayant trait à la situation des transsexuels, Rees c. Royaume-Uni, arrêt du 17 octobre 1986, série A n^o 106, Cossey c. Royaume-Uni, arrêt du 27 septembre 1990, série A n^o 184, Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni, arrêt du 30 juillet 1998, Recueil 1998-V, Grant c. Royaume-Uni, n^o 32570/03, CEDH 2006-..., et, indirectement, X, Y et Z c. Royaume-Uni, arrêt du 22 avril 1997, Recueil 1997-II).

102.  La Cour réaffirme par ailleurs que si l’article 8 a essentiellement pour objet de prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il ne se contente pas d’astreindre l’Etat à s’abstenir de pareilles ingérences : à cet engagement négatif peuvent s’ajouter des obligations positives inhérentes à un respect effectif de la vie privée ou familiale (arrêts X et Y c. Pays-Bas, précité, p. 11, § 23, Botta c. Italie, 24 février 1998, Recueil 1998-I, p. 422, § 33, et Mikulić, précité, § 57).

103.  La frontière entre les obligations positives et les obligations négatives de l’Etat au titre de l’article 8 ne se prête pas à une définition précise, mais les principes applicables dans le cas des premières sont comparables à ceux valables pour les secondes. Pour déterminer si une obligation - positive ou négative - existe, il faut prendre en compte le juste équilibre à ménager entre l’intérêt général et les intérêts de l’individu ; dans les deux hypothèses, l’Etat jouit d’une certaine marge d’appréciation (voir, par exemple, les arrêts Keegan c. Irlande, 26 mai 1994, série A n^o 290, p. 19, § 49, B. c. France, précité, p. 47, § 44, Sheffield et Horsham, précité, p. 2026, § 52, Mikulić, précité, § 57, et Cossey, précité, p. 15, § 37).

104.  En ce qui concerne la mise en balance des intérêts concurrents, la Cour a souligné l’importance particulière que revêtent les questions touchant à l’un des aspects les plus intimes de la vie privée, soit la définition sexuelle d’une personne (voir, mutatis mutandis, pour des affaires ayant trait aux personnes homosexuelles, Dudgeon, précité, p. 21, § 52, et Smith et Grady, § 89, précités).

b)  Application des principes susmentionnés au cas d’espèce

105.  La Cour précise d’emblée que n’est pas en cause devant elle la reconnaissance, au sens juridique, du changement du sexe de la requérante (Christine Goodwin, précité, § 76, et L. c. Lituanie, n^o 27527/03, §§ 56-60, CEDH 2007-..., dans lesquelles la Cour a prononcé des violations de l’article 8), le président du tribunal de district d’Aarau ayant reconnu, le 14 février 2005, le changement de son identité sexuelle. Par la suite, les modifications d’état civil ont été effectuées (paragraphe 17 ci-dessus). En revanche, l’intéressée se plaint en substance que le Tribunal fédéral, en dernière instance, n’ait pas dûment tenu compte des problèmes liés à sa transsexualité dans le cadre du litige qui l’opposait à sa compagnie d’assurance.

106.  La Cour note que les griefs soulevés par la requérante sur le terrain de l’article 8 § 1 portent sur le refus de prendre en compte certains éléments de preuve relatifs à sa transsexualité, point qui a déjà été examiné sur le terrain de l’article 6 § 1. Elle souligne cependant la différence de nature entre les intérêts protégés par l’article 6 § 1, qui accorde une garantie procédurale, et ceux protégés par l’article 8, qui assure le respect de la vie privée ; cette différence peut justifier l’examen d’un même ensemble de faits sous l’angle des deux articles (arrêts McMichael c. Royaume-Uni, 24 février 1995, série A n^o 307-B, p. 57, § 91, Buchberger c. Autriche, n^o 32899/96, § 49, 20 décembre 2001, et P., C. et S. c. Royaume-Uni, n^o 56547/00, § 120, CEDH 2002-VI).

107.  Dans ces conditions, la Cour estime qu’il convient d’examiner aussi le grief tiré par la requérante de l’article 8, selon lequel la manière dont le Tribunal fédéral des assurances a traité sa demande de remboursement de ses frais médicaux emporte violation des obligations positives qui incombaient à l’Etat (voir, mutatis mutandis, Van Kück, précité, § 75).

108.  La Cour tient à préciser que la question centrale qui se pose en l’espèce est celle de l’application faite par le Tribunal fédéral des assurances des conditions de prise en charge des frais médicaux lorsqu’il a eu à se prononcer sur la demande de la requérante de se faire reconnaître un droit au remboursement pour les frais liés à une opération de conversion sexuelle (voir, mutatis mutandis, Van Kück, précité, § 78).

109.  La Cour observe qu’en l’occurrence le Tribunal fédéral des assurances s’est fondé sur un critère établi par sa propre jurisprudence, qui ne trouve sa base dans aucune loi. Cette condition supplémentaire ne permet le remboursement des frais de l’opération de conversion sexuelle qu’après écoulement d’un délai d’observation de deux ans. Ce délai de deux ans s’explique, comme le soutient le Tribunal fédéral des assurances, par le fait qu’il garantit un équilibre entre les intérêts de la personne concernée, d’une part, et l’intérêt public visant à éviter les opérations inutiles, d’autre part.

110.  La Cour est consciente des problèmes auxquels les compagnies d’assurances sociales sont confrontées dans leurs décisions de prise en charge des prestations. Elle ne sous-estime pas non plus l’ampleur des conséquences pour l’intéressée d’une opération de conversion sexuelle – intervention coûteuse et irréversible –, et, dès lors, l’intérêt de l’assurance et de l’intéressée à éviter qu’une décision soit prise hâtivement. C’est l’objectif principal – objectif certes légitime – poursuivi par le délai de deux ans. Toutefois, la Cour rappelle ce qu’elle a déjà affirmé en 2002, à savoir que l’on ne saurait croire qu’il y ait quoi que ce soit d’irréfléchi dans la décision d’une personne de subir une opération de conversion sexuelle, compte tenu des interventions nombreuses et pénibles qu’entraîne une telle démarche et du degré de détermination et de conviction requis pour changer son rôle sexuel dans la société (voir, mutatis mutandis, Christine Goodwin, précité, § 81).

111.  La Cour ne méconnaît pas non plus qu’il revient au premier chef aux autorités nationales, singulièrement aux instances juridictionnelles, d’interpréter et d’appliquer le droit interne (voir la jurisprudence citée au paragraphe 51 ci-dessus). Néanmoins, dans la mesure où la Cour est compétente pour contrôler la procédure suivie devant les tribunaux internes, elle considère qu’une application trop rigide du délai de deux ans peut s’avérer contraire à l’article 8 de la Convention.

112.  A cet égard, la Cour réitère le principe selon lequel la Convention protège des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs (voir la jurisprudence citée au paragraphe 57 ci-dessus). Il en découle que, pour qu’ils puissent apparaître comme légitimes, les arguments invoqués pour justifier une ingérence doivent poursuivre concrètement et effectivement les motifs mentionnés au paragraphe 2 de l’article 8. En tant qu’exceptions à l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale, ceux-ci appellent un examen attentif et soigneux par la Cour (Emonet et autres c. Suisse, n^o 39051/03, § 77, CEDH 2007-...). En insistant sur le respect du délai de deux ans, le Tribunal fédéral a refusé de se livrer à une analyse des circonstances spécifiques du cas d’espèce et de peser les différents intérêts en jeu. La Cour estime que les autorités internes auraient dû prendre en compte les opinions des spécialistes afin d’examiner s’il y avait lieu d’admettre une exception à la règle des deux ans, notamment sur la base de l’âge relativement avancé de la requérante et de l’intérêt à ce qu’elle subisse une intervention chirurgicale dans un bref délai.

113.  En outre, la Cour ne s’estime pas tenue de répondre définitivement à la question de savoir si ce délai de deux ans correspond aux courants actuels dans la pratique et la doctrine en matière de conversion sexuelle. En revanche, elle est convaincue que, depuis 1988, année où le Tribunal fédéral des assurances a rendu ses deux arrêts de principe, la médecine a fait des progrès dans l’établissement de la « véracité » du transsexualisme (voir, dans ce sens, Christine Goodwin, précité, §§ 81 et suiv., et § 92), ce dont le Tribunal fédéral des assurances n’a pas tenu compte. Or, la Cour a à maintes occasions souligné l’importance d’une approche évolutive dans l’interprétation de la Convention, à la lumière des conditions de vie d’aujourd’hui (voir, entre autres, Tyrer c. Royaume-Uni, arrêt du 25 avril 1978, série A n^o 26, p. 15, § 31, Marckx c. Belgique, arrêt du 13 juin 1979, série A n^o 31, p. 19, § 41, Airey c. Irlande, arrêt du 9 octobre 1979, série A n^o 32, pp. 14 et suiv., § 26, Vo c. France [GC], n^o 53924/00, § 82, CEDH 2004-VIII, et Mamatkoulov et Askarov c. Turquie [GC], n^os 46827/99 et 46951/99, § 121, CEDH 2005-I).

114.  La Cour a par ailleurs jugé que le fait que les services médicaux n’attendent pas, pour dispenser des soins et des traitements chirurgicaux à des transsexuels, que chacun des aspects du statut juridique de ces personnes ait été examiné et réglé bénéficie aux intéressés et contribue à leur liberté de choix (Rees, précité, p. 18, § 45). Elle a aussi jugé que la détermination dont témoignent les personnes concernées constitue un élément assez important pour entrer en ligne de compte, avec d’autres, sur le terrain de l’article 8 (B. c. France, précité, p. 51, § 55, et Van Kück, précité, § 77). A cet égard, la Cour considère comme important le fait que la décision tardive de la requérante de subir l’opération s’explique exclusivement par le respect qu’elle portait à ses enfants et à son ex-épouse, ce qui l’a conduite à reporter l’intervention jusqu’à la majorité des enfants et jusqu’au décès de son épouse. En un mot, l’application du délai d’attente de deux ans a eu pour effet de prolonger la situation insatisfaisante de la requérante (voir, dans le même sens, Christine Goodwin, précité, § 90).

115.  Le respect de la vie privée de la requérante aurait exigé la prise en compte des réalités médicale, biologique et psychologique, exprimées sans équivoque par l’avis des experts médicaux, pour éviter une application mécanique du délai de deux ans. La Cour en conclut que, eu égard à la situation très particulière dans laquelle se trouvait la requérante – âgée de plus de 67 ans au moment de sa demande de prise en charge des frais liés à l’opération –, et compte tenu de la marge d’appréciation étroite dont l’Etat défendeur bénéficiait s’agissant d’une question touchant à l’un des aspects les plus intimes de la vie privée, un juste équilibre n’a pas été ménagé entre les intérêts de la compagnie d’assurance, d’une part, et les intérêts de la requérante, d’autre part.

116.  Il y a donc eu violation de l’article 8."

La CEDH CONDAMNE UN DELAI DE 28 MOIS MIS PAR MALTE POUR RECONNAITRE UN MARIAGE CELEBRE EN RUSSIE

La Cour estime que l’enregistrement d’un mariage, en tant qu’il reconnaît l’état civil d’un individu, relève du champ d’application de l’article 8 § 1. Le délai de plus de vingt-huit mois mis pour enregistrer le mariage de M. Dadouch a manifestement eu un impact sur la vie privée de celui-ci (l’absence de pareils documents ralentit et complique le traitement de certaines demandes, comme celles de prestations sociales ou d’avantages fiscaux, quand elle n’y fait pas obstacle). Une telle ingérence méconnaît l’article 8 sauf si elle peut se justifier comme étant « prévue par la loi », poursuivant un ou des buts légitimes et étant « nécessaire, dans une société démocratique », pour atteindre le ou les buts visés. La Cour doute fortement que la législation pertinente ait eu la précision et la prévisibilité voulues, mais elle ne juge pas nécessaire de trancher la question. Elle est prête à admettre la thèse du gouvernement maltais, qui soutient que la réglementation nationale de l’enregistrement du mariage pouvait servir les buts légitimes que constituent la défense de l’ordre et la protection des droits d’autrui. La Cour a principalement pour tâche de vérifier si l’ingérence était « nécessaire, dans une société démocratique ».

La Cour observe qu’hormis la question de savoir si les pièces fournies par le requérant remplissaient les conditions formelles, le Gouvernement n’a avancé aucune raison justifiant la nécessité de refuser l’enregistrement du mariage de M. Dadouch pendant plus de deux ans. A supposer même que l’acte de mariage en soi exigeât de plus amples vérifications, celles-ci auraient pu être menées plus rapidement.

De même, en ce qui concerne l’attestation de la nationalité de M. Dadouch, la Cour considère que celui-ci étant en possession d’un passeport maltais valide, il fallait présumer qu’il avait la nationalité maltaise. Si les autorités pensaient qu’il avait peut-être renoncé à sa nationalité maltaise, il leur appartenait de vérifier cela auprès du service compétent et dans un délai convenable, plutôt que d’exiger du titulaire d’un passeport maltais valide qu’il apportât la preuve qu’il avait toujours la nationalité maltaise. La Cour relève en outre que M. Dadouch avait cherché à obtenir une lettre attestant sa nationalité, malgré la base légale incertaine de cette exigence, mais les autorités refusèrent de lui délivrer une telle lettre.

La Cour écarte donc l’argument du Gouvernement selon lequel le retard est dû à la décision de M. Dadouch d’engager une procédure ; elle note que le Gouvernement lui-même concède que la procédure s’est indûment prolongée.

En conséquence, dans les circonstances de l’espèce, le refus d’enregistrer le mariage de M Dadouch pendant plus de deux ans s’analyse en une ingérence disproportionnée dans le droit de l’intéressé au respect de sa vie privée, et il y a donc eu violation de l’article 8.

En vertu de l’article 41 (satisfaction équitable), la Cour dit que l’État maltais doit verser à M. Dadouch 3 000 euros (EUR) pour dommage moral et 3 000 EUR pour frais et dépens.

Les requérantes, M^me Agraw et Mme Mengesha Kimfe, sont deux ressortissantes éthiopiennes habitant en Suisse, nées respectivement en 1972 et 1974. Ces deux affaires concernent le refus des autorités suisses de modifier l’attribution cantonale des requérantes pour leur permettre d’être avec leurs maris - également de nationalité éthiopienne -, ces derniers se trouvant dans le centre d’accueil d’un autre canton, suite au rejet de leurs demandes d’asile.

Les requérantes et leurs époux étaient entrés illégalement en Suisse à différentes dates entre 1994 et 1998 pour y déposer une demande d’asile. Conformément à la loi fédérale sur l’asile, qui prévoit une répartition géographique des demandeurs, l’Office fédéral des réfugiés (« l’Office ») attribua administrativement M^me Agraw an canton de Berne, M^me Mengesha Kimfe au canton de Saint-Gall et leurs maris au canton de Vaud.

Les demandes d’asiles des intéressés ayant toutes été refusées, leur renvoi en Éthiopie fut prononcé et ils furent placés dans des centres d’accueil pour réfugiés en attendant leur éloignement. Ils restèrent cependant en Suisse, leur retour ne pouvant être organisée du fait des autorités éthiopiennes. Il ressortait en effet de directives de l’Office jointes par M^me Mengesha Kimfe à sa requête que, depuis 1993, les autorités éthiopiennes bloquaient le rapatriement des demandeurs d’asile déboutés d’origine éthiopienne, l’Office ayant même temporairement sursis à l’exécution des renvois en 1997.

Les requérantes se marièrent respectivement en 2002 et 2003 à Lausanne (canton de Vaud). Les autorités refusèrent leurs demandes d’attribution à ce canton au motif qu’ « un changement d’attribution cantonale [était] exclu pour des requérants d’asile déboutés dont le délai de départ initialement fixé pour quitter la Suisse [était] échu ». Dans la décision concernant M^me Agraw, les autorités suisses soulignèrent que le retour volontaire des époux en Éthiopie était possible à tout moment, et qu’ils savaient, au moment de se marier, qu’ils ne pourraient pas séjourner ensemble en Suisse.

Après son mariage, M^me Mengesha Kimfe vécut principalement avec son époux à Lausanne, illégalement. S’étant présentée en décembre 2003 à l’hôtel de police de Lausanne sur convocation de celle-ci, elle fut reconduite sur le champ à Saint-Gall, menottée. Sa demande de regroupement familial, d’abord refusée, fut acceptée en 2008 lorsqu’une autorisation de séjour dans le canton de Vaud pour ce motif lui fut délivrée.

En 2005, M^me Agraw mit au monde un enfant, qui vécut avec elle dans le canton de Berne, séparé de son père. Sa demande d’autorisation de séjour pour le canton de Vaud fut finalement acceptée en 2008, l’Office ayant considéré son droit à l’unité de la famille.

Invoquant l’article 8 les requérantes se plaignaient de ne pas avoir pu vivre avec leurs époux en raison du refus des autorités suisses de modifier leur attribution cantonale, malgré les relations étroites et effectives entre eux.

Les requêtes ont été introduites devant la Cour européenne des droits de l’homme respectivement le 29 juin 2005 (n^o 24404/05) et le 9 janvier 2006 (n^o3295/06).

Les États n’ont pas l’obligation générale de respecter le choix du domicile commun par les couples mariés ni d’accepter l’installation de conjoints étrangers dans le pays. Cependant, les requérantes – dont la prolongation involontaire de séjour en Suisse était imputable à l’absence d’exécution de leur renvoi en Éthiopie – les intéressés relevaient, au sens de l’article 1 de la Convention européenne des droits de l’homme, de la « juridiction » de la Suisse, dès lors tenue d’assumer sa responsabilité y afférente.

Les requérantes ne se plaignaient pas de la décision prononçant leur éloignement du territoire suisse, mais d’avoir été empêchées de vivre en couple avec leurs époux suite au refus de leur attribution au canton où ils résidaient. Or la Cour observe que la possibilité de mener une vie de couple est l’un des attributs essentiels du droit au respect de la vie familiale. Elle note que l’ingérence des autorités suisses dans l’exercice de ce droit était prévue par la loi fédérale sur l’asile, dont il n’est pas contesté qu’elle vise à répartir équitablement les demandeurs d’asile entre les cantons et à empêcher des requérants déboutés de changer de canton.

Les requérantes ont été formellement empêchées de mener une vie de couple pendant environ cinq ans. Si M^me Mengesha Kimfe vivait la plupart du temps avec son époux à Lausanne, elle était néanmoins passible d’une sanction pénale pour séjour illégal lorsqu’elle lui rendait visite. Par ailleurs, sa décision de ne pas séjourner dans le canton de Saint-Gall a eu des conséquences pratiques importantes, telles la suspension de l’aide sociale et la restriction des remboursements de santé aux seuls frais occasionnés dans le canton de Saint-Gall. Quant à M^me Agraw, même si l’heure et demie de train qui la séparait de son mari permettait des contacts réguliers, comme en témoigne la naissance de leur enfant, la séparation prolongée a constitué une restriction grave à sa vie familiale.

La Cour admet certes que les autorités suisses ont intérêt, dans une certaine mesure, à ne pas modifier le statut des demandeurs d’asile déboutés. Elle relève cependant que les intéressés étaient empêchés de développer une vie familiale hors du territoire suisse, l’exécution de leur renvoi s’étant révélée impossible en raison du blocage systématique de la part des autorités éthiopiennes au rapatriement de leurs concitoyens.

Même si la répartition équitable des demandeurs d’asile entre les cantons peut être rattachée à la notion de « bien-être économique du pays » et d’ordre public, l’attribution des requérantes au canton de Vaud aurait eu une incidence limitée à cet égard. En tout état de cause leurs intérêts privés avaient bien plus de poids que les avantages de ce système pour l’État, même en considérant le travail administratif et les coûts engendrés par un transfert de canton.

Compte tenu du caractère exceptionnel de ces affaires et du nombre considérable d’années pendant lesquelles les requérantes ont été séparées formellement de leurs époux, la Cour estime que la mesure litigieuse n’était pas nécessaire, dans une société démocratique, et conclut à la violation de l’article 8.

Au titre de la satisfaction équitable (article 41), la Cour dit que la Suisse doit verser à M^me Mengesha Kimfe 846 euros (EUR) pour dommage matériel et 5 000 EUR pour dommage moral, et à M^me Agraw, 2 330 EUR pour dommage matériel, 5 000 EUR pour dommage moral et 526 EUR pour frais et dépens.

LA C.E.D.H RECHERCHE UNE REPONSE A  QUATRE QUESTIONS

-la situation et les circonstances de l'espèce.

Contactez nous par téléphone ou par e mail pour votre requête: