LES BIENS NON CESSIBLES AVEC LE FONDS DE COMMERCE
Deux types de biens sont, en principe, non cessibles avec le fonds de commerce : les immeubles et les créances et les dettes:
L’immeuble n’est pas un élément du fonds de commerce. Il ne peut, en conséquence, être cédé par l’acte de vente du fonds. Cependant, si le cédant est également propriétaire des murs de l’exploitation, il peut les transmettre par acte séparé, passé en la forme authentique et dûment enregistré au registre foncier. Dans le cas où le cédant reste propriétaire des murs, l’acheteur a tout intérêt à lui demander l’établissement d’un bail commercial régi par le Code de commerce.
Les créances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce. Elles sont transmises seulement si une mention expresse dans l’acte de cession du fonds le prévoit. La libération du débiteur initial exige l’accord du créancier. Toutefois, la cession d’une créance est possible, sans l’accord du débiteur, dès lors qu'il est prévenu par voir d'huissier suivant le formalisme prévu à l’article 1690 du Code civil.
LES CONTRATS CEDES AVEC LE FONDS DE COMMERCE
En principe, les contrats liés à l’exploitation du fonds de commerce comme les contrats avec les fournisseurs ne sont pas compris dans la cession. Si l’acquéreur est intéressé, il devra renégocier avec le cocontractant du vendeur un nouvel accord.
Toutefois, le législateur impose la cession de certains contrats en même temps que celle du fonds de commerce. Il s’agit du bail commercial, des contrats de travail, du contrat d’édition et des contrats d’assurance.
Certaines activités commerciales sont réglementées et ne peuvent être exercées qu’à la condition préalable d’obtenir une autorisation administrative ou une licence.
Il existe deux grandes catégories de licences professionnelles:
- celles accordées en considération de la qualification professionnelle de l’exploitant du fonds de commerce et qui sont en conséquence incessibles. L’acheteur devra donc justifier de la même qualification que celle du vendeur, afin d’obtenir de l’administration l’autorisation d’exploiter l’activité comme par exemple l'activité d' agence immobilière ou d'agence de voyage.
- celles qualifiées de ""réelles"" parce qu’attachées au fonds de commerce et transmissibles, de plein droit, avec lui comme la licence de débit de boissons, ou de restaurant.
LE BAIL EST CEDE AVEC LE FONDS DE COMMERCE
Pour que le bail puisse être cédé avec le fonds de commerce, il faut l'autorisation du bailleur. Celui ci la donne dans les conditions prévus dans le bail commercial. IL EST IMPERATIF DE SUIVRE LES CONDITIONS PREVUS DANS LE BAIL. Le plus simple est de faire intervenir le bailleur, à l'acte de cession pour qu'il signe dessus son accord du transfert du bail. Vous évitez ainsi une signification par voie d'huissier.
Le bailleur qui refuse la cession peut racheter lui même le fonds de commerce. Si le bailleur refuse la cession sans cause réelle et sérieuse, le juge peut autoriser la cession. Le bailleur qui refuse la cession ou émet des conditions intenables pour l'autoriser engage sa responsabilité contractuelle
Cour de Cassation, chambre civile 3 audience publique du mercredi 10 juin 2009, Pourvoi n° 08-14099, Rejet
"Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que le bailleur avait refusé de donner son accord à la cession si une somme de 14 000 euros ne lui était pas versée pour une remise en état des lieux liée à la présence d'une climatisation alors que cette climatisation avait été installée avec son accord exprès, la cour d'appel, a pu déduire de ces seules constatations que le cédant n'était en rien responsable de la non réalisation de la condition suspensive liée uniquement aux exigences du bail leur"
Eventuellement, l'indemnité d'éviction du droit au bail est transmise avec la cession du fonds de commerce.
Cour de Cassation, chambre civile 3 audience publique du mercredi 17 février 2010, Pourvoi n° 08-19357, Cassation
Attendu que pour
rejeter cette demande et dire la société ASC occupante sans droit ni titre
des locaux, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que si
l'acquéreur d'un droit au bail bénéficie du
droit au renouvellement de ce bail et du
droit au paiement d'une indemnité d'éviction, c'est à la condition que la
cession soit régulière et opposable au
bailleur, que l'exercice par les consorts
X... de leur droit de rétractation a eu pour effet le non renouvellement
du bail, lequel a pris fin à la date du 1er
avril 2007, que le bail commercial
n'existait donc plus à la date du 17 janvier 2001 à laquelle la société
Pompa a cédé son fonds de commerce à la société ASC, que la vente d'un
droit au bail inexistant était donc sans
objet et doit être annulée par application des dispositions de l'article
1108 du code civil et qu'en raison de l'effet rétroactif de cette nullité,
la société ASC, qui n'a jamais eu la qualité du locataire, ne peut
bénéficier de l'indemnité d'éviction due uniquement au locataire évincé et
occupe sans droit ni titre les locaux;
Qu'en statuant ainsi alors que, sauf clause contraire incluse dans l'acte,
toute cession de fonds de commerce emporte
cession de la créance d'indemnité d'éviction
due au cédant et du droit au maintien dans les lieux et que cette
cession peut valablement intervenir jusqu'au
paiement de l'indemnité d'éviction, la cour d'appel a violé les textes
susvisés;
LE PRIX DE CESSION
Le prix est un élément essentiel
du contrat de cession de fonds de commerce et sa détermination doit s’effectuer
de manière rigoureuse, pour ne pas subir de contestations de l'administration
fiscale.
Le prix doit considérer le chiffre d’affaires moyen et les bénéfices réels des trois dernières années et
tenir compte de facteurs comme l’emplacement et la qualité des agencements.
LA REDACTION DE L'ACTE
L’acte de cession de fonds de commerce est un contrat
réglementé, qui doit respecter des conditions de forme et notamment, doit
contenir des mentions obligatoires relatives:
1) à l’origine de la propriété ;
2) à l’état des inscriptions pouvant grever le fonds ;
3) au chiffre d’affaires et au bénéfice commercial réalisés au cours des trois
dernières années ;
4) au bail qui doit être transmis suivant une procédure prévue par le Code de
Commerce et le bail lui même.
Le rédacteur doit rechercher dans le contrat de bail les clauses qui peuvent avoir une incidence sur la cession. Son attention doit notamment porter sur les conditions d'acceptation par le bailleur, du transfert du bail.
Il doit aussi vérifier si la commune du lieu de situation du local a ou non délimité un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité. Si c'est le cas, il doit adresser une déclaration préalable relatif à la cession de son bail, en quatre exemplaires, par lettre recommandée avec accusé de réception, en précisant le prix et les conditions de la cession. La commune dispose alors d'un délai de deux mois à compter de la réception de cette déclaration pour décider de préempter.
LA PROCEDURE D'ANNONCE
L’acte de cession doit être enregistré dans le mois de la signature à la recette des impôts et donnera lieu pour l’acquéreur au paiement de droits d’enregistrement suivant ce mode de calcul:
• 0% pour la fraction du prix
inférieure à 23 000 euros,
• 3,00% pour la fraction du prix comprise entre 23 000 et 200 000 euros,
• 5,00% pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros.
La cession devra être déclarée à l’Administration fiscale dans les
60 jours de la signature de l’acte.
L’acte de cession doit aussi faire l’objet :
- d’un avis de cession inséré sur l’initiative de l’acquéreur dans un Journal
d’Annonces Légales du lieu d’exploitation du fonds de commerce dans les 15
jours de la signature de la vente
- d’un avis dans le Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales
appelé BODACC inséré par le greffier du Tribunal de Commerce à la demande de l’acquéreur dans
les 15 jours suivants la publication au Journal d'Annonces Légales.
L'OPPOSITION DES CREANCIERS SUR LE PRIX DE VENTE
Les créanciers du vendeur doivent faire opposition dans un
délai de dix jours qui court à compter de la dernière en date des publications
imposées à l'acquéreur, soit de la publicité de la vente du
fonds au BODACC.
Il s'agit de dix jours francs par conséquent, le jour de la parution de
l'avis n'est pas considéré. Le délai expire le dixième jour à moins qu'il
ne tombe un dimanche ou un jour férié, auquel cas, il est prolongé jusqu'au
lendemain.
Passé ce délai, le créancier peut seulement recourir aux voies d'exécution de
droit commun soit la saisie-attribution et la saisie conservatoire.
L'opposition doit être signifiée par exploit d'huissier
au domicile élu par l'acheteur dans ses publications. Elle doit
indiquer, à peine de nullité:
- le montant et les causes de la créance ;
- une élection de domicile du créancier dans le ressort du tribunal de situation
du fonds de commerce.
L'opposition a pour effet de maintenir l'indisponibilité du
prix de vente, lequel reste bloqué entre les mains du séquestre.
Comme il s'agit d'un acte conservatoire, il a également pour effet :
- de bloquer le prix du fonds de commerce ;
- d'empêcher le vendeur de consentir une réduction de prix ;
- de permettre au créancier opposant de surenchérir.
En cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la société ou de la personne qui a vendu le fonds de commerce, les sommes séquestrées doivent être remises immédiatement au jour du jugement d'ouverture entre les mains du liquidateur judiciaire.
Cour de Cassation, chambre commerciale, audience publique du mardi 8 juin 2010, Pourvoi n° 09-68591 et 09-68594, Rejet
Mais attendu que la procédure de distribution du prix de cession d'un fonds de commerce ayant fait l'objet, avant le jugement d'ouverture, d'un séquestre conventionnel en cours à la date de ce jugement, constitue une procédure de distribution du prix de vente d'un meuble ne faisant pas suite à une procédure d'exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture au sens des dispositions de l'article R. 622-19 du code de commerce dans sa rédaction issue du décret du 27 juillet 2006 ; que l'arrêt constate par motifs propres et adoptés qu'avant le jugement d'ouverture, l'ordre des avocats a été désigné tiers détenteur d'une partie du prix de cession du fonds et relève que cette mission, en cours au jour du jugement d'ouverture, ne fait pas suite à une procédure d'exécution ayant produit un effet attributif à la même date ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a exactement déduit que la procédure de distribution de ce prix, qui entrait dans le champ d'application de l'article R. 622-19 du code de commerce, était caduque et que les fonds devaient être remis au liquidateur judiciaire ; que le moyen n'est pas fondé
RECOURS DU VENDEUR
Le vendeur peut demander la mainlevée de l'opposition en cas d'irrégularité, ou à défaut son cantonnement au président du tribunal de grande instance statuant en référé. Le juge des référés ne peut statuer qu'en présence de l'acquéreur.
Si l'opposition a été faite sans titre et sans cause ou si elle est nulle en
la forme, le vendeur peut demander l'autorisation d'encaisser le prix de vente.
Toutefois, la demande de mainlevée n'est recevable dès lors qu'il n'y a pas
d'instance engagée au principal concernant la créance.
La charge de la preuve pèse, en principe, sur le créancier qui doit justifier
d'une créance de nature à lui permettre d'immobiliser le prix de cession. Dans
le cas contraire, la mainlevée est ordonnée.
Lorsque le montant des oppositions fondées est inférieure au prix de la vente
du fonds de commerce, le vendeur peut demander l'autorisation de recevoir la
différence, sous réserve :
- d'attendre l'expiration du délai d'opposition ;
- de consigner la somme correspondant au montant des oppositions. La
consignation incombe à l'acquéreur et par conséquent au séquestre.
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