CESSION DE FONDS DE COMMERCE

Rédigé par Frédéric Fabre docteur en droit.

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- MODÈLES DE VENTE OU CESSION DE FONDS DE COMMERCE

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MODÈLES DE VENTE DE FONDS DE COMMERCE

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LE MODELE N°1 CONCERNE LE COMPROMIS DE CESSION DU FONDS DE COMMERCE

Pour céder, il faut une antériorité d'exploitation et l'accord du bailleur pour agréer l'acquéreur. En général il n'a pas d'autre choix que de la donner sauf à acheter lui même le fonds de commerce.

Le compromis permet de prévoir la cession, le temps que le bailleur donne son accord et que l'acquéreur ait ses prêts bancaires.

Une clause prévoit le choix d'une banque séquestre pour garder les sommes, après la cession. La Banque rétrocédera les intérêts.

LES FORMALITÉS d'avertissement du bailleur, des franchiseurs, des titulaires de brevets et marques ainsi que des créanciers inscrits sont incluses.

Les modèles prévoient la liste précise des éléments du fonds de commerce dont la clientèle, les contrats, les marques et brevets, les contrats de franchise, le droit au bail, le nom, l'enseigne et le matériel.

LE MODELE N°2 CONCERNE LE COMPROMIS DE CESSION DU FONDS DE COMMERCE

L'acquéreur doit verser les sommes qui seront séquestrées.

Les modèles prévoient la liste précise des éléments du fonds de commerce dont la clientèle, le droit au bail, l'enseigne et le matériel.

L'acquéreur a le choix soit de s'immatriculer en ligne soit de se rendre au CFE du lieu du fonds de commerce pour s'immatriculer.

Le cédant a le choix soit de se radier en ligne soit de se rendre au CFE près de la chambre de commerce pour le faire.

LES FORMALITÉS de déclaration aux services fiscaux, de déclaration de non condamnation, de déclaration concernant un conjoint collaborateur sont prévues. Les modèles sont actualisé à loi n° 2015-990 du 6 août 2015

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INFORMATIONS JURIDIQUES GRATUITES

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- L'ACTE DE CESSION DU FONDS DE COMMERCE

- L'OPPOSITION AU PRIX DE CESSION.

- Les obligations de l'agent immobilier intermédiaire à la cession, sont prévues par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et des décrets s'y rapportant.

L'ACTE DE CESSION DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est composé :
• de biens meubles corporels que sont le matériel, l’outillage et les marchandises ;
• et de biens meubles incorporels. Cette dernière catégorie se divise entre :
- les biens meubles incorporels ordinaires qui comprennent la clientèle, élément essentiel et indispensable du fonds de commerce;
- le droit au bail, le nom ou l’enseigne commerciale réputés cédés en même temps que le fonds sauf stipulation contraire dans l’acte de cession;
- les biens meubles incorporels extraordinaires qui comprennent les droits de propriété littéraire et artistique, l’ensemble des droits de propriété industrielle comme les brevets d’invention, les marques et les dessins et modèles, les récompenses officielles ou médailles obtenues dans l’exercice de l’activité de l’exploitant. Ces biens doivent faire l’objet d’une mention expresse dans l’acte de cession pour être cédés avec le fonds de commerce.

Article L 141-1 du Code de commerce

I. - Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous la forme d'un autre contrat ou l'apport en société d'un fonds de commerce, le vendeur est tenu d'énoncer :

1° Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel

2° L'état des privilèges et nantissements grevant le fonds

3° Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans

4° Les résultats d'exploitation réalisés pendant le même temps

5° Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.

II. - L'omission des énonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l'acquéreur formée dans l'année, entraîner la nullité de l'acte de vente.

LE DROIT DE PRÉEMPTION DES SALARIÉS

Les articles L 141-23 à L 141-27 du Code de commerce prévoit le délai permettant aux salariés de présenter une offre en cas de cession d'un fonds de commerce dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

Les articles L 141-28 à L 141-32 du Code de Commerce prévoit l'information anticipée des salariés leur permettant de présenter une offre en cas de cession d'un fonds de commerce dans les entreprises employant de cinquante à deux cent quarante-neuf salariés

Article D. 141-3 du Code de Commerce :

Le délai de deux mois mentionné au premier alinéa de l'article L. 141-23 du présent code s'apprécie au regard de la date de cession, entendue comme la date à laquelle s'opère le transfert de propriété.

Article D. 141-4 du Code de Commerce :

L'information des salariés mentionnée aux articles L. 141-25 et L. 141-30 peut être effectuée selon les modalités suivantes :
1° Au cours d'une réunion d'information des salariés à l'issue de laquelle ces derniers signent le registre de présence à cette réunion ;
2° Par un affichage. La date de réception de l'information est celle apposée par le salarié sur un registre accompagnée de sa signature attestant qu'il a pris connaissance de cet affichage ;
3° Par courrier électronique, à la condition que la date de réception puisse être certifiée ;
4° Par remise en main propre, contre émargement ou récépissé, d'un document écrit mentionnant les informations requises ;
5° Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. La date de réception est celle qui est apposée par l'administration des postes lors de la remise de la lettre à son destinataire ;
6° Par acte extrajudiciaire ;
7° Par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de réception.

Article D. 141- 5 du Code de Commerce :

Le salarié informe dans les meilleurs délais et par tout moyen l'exploitant lorsqu'il se fait assister conformément aux articles L. 141-24 et L. 141-29. La personne qui assiste le salarié est tenue à une obligation de confidentialité en ce qui concerne les informations qu'elle reçoit.

Article D. 23-10-1 du Code de Commerce

Le délai de deux mois mentionné au premier alinéa de l'article L. 23-10-1 du présent code s'apprécie au regard de la date de cession, entendue comme la date à laquelle s'opère le transfert de propriété.

Article D. 23-10-2 du Code de Commerce

L'information des salariés mentionnée aux articles L. 23-10-3 et L. 23-10-9 peut être effectuée selon les modalités suivantes :
1° Au cours d'une réunion d'information des salariés à l'issue de laquelle ces derniers signent le registre de présence à cette réunion ;
2° Par un affichage. La date de réception de l'information est celle apposée par le salarié sur un registre accompagnée de sa signature attestant qu'il a pris connaissance de cet affichage ;
3° Par courrier électronique, à la condition que la date de réception puisse être certifiée ;
4° Par remise en main propre, contre émargement ou récépissé, d'un document écrit mentionnant les informations requises ;
5° Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. La date de réception est celle qui est apposée par l'administration des postes lors de la remise de la lettre à son destinataire ;
6° Par acte extrajudiciaire ;
7° Par tout autre moyen de nature à rendre certaine la date de réception.

Article D. 23-10-3 du Code de Commerce

Le salarié informe dans les meilleurs délais et par tout moyen le chef d'entreprise lorsqu'il se fait assister conformément aux articles L. 23-10-2 et L. 23-10-8. La personne qui assiste le salarié est tenue à une obligation de confidentialité en ce qui concerne les informations qu'elle reçoit.

LE DROIT DE PRÉEMPTION DE LA COMMUNE

Article L 214-1 du Code de l'Urbanisme

Le conseil municipal peut, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, à l'intérieur duquel sont soumises au droit de préemption institué par le présent chapitre les aliénations à titre onéreux de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux.

A l'intérieur de ce périmètre, sont également soumises au droit de préemption visé à l'alinéa précédent les aliénations à titre onéreux de terrains portant ou destinés à porter des commerces d'une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés.

Chaque aliénation à titre onéreux est subordonnée, à peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le cédant à la commune. Cette déclaration précise le prix, l'activité de l'acquéreur pressenti, le nombre de salariés du cédant, la nature de leur contrat de travail et les conditions de la cession. Elle comporte également le bail commercial, le cas échéant, et précise le chiffre d'affaires lorsque la cession porte sur un bail commercial ou un fonds artisanal ou commercial.

Le droit de préemption est exercé selon les modalités prévues par les articles L. 213-4 à L. 213-7. Le silence du titulaire du droit de préemption pendant le délai de deux mois à compter de la réception de cette déclaration vaut renonciation à l'exercice du droit de préemption. Le cédant peut alors réaliser la vente aux prix et conditions figurant dans sa déclaration.

Article L 214-1-1 du Code de l'Urbanisme

Lorsque la commune fait partie d'un établissement public de coopération intercommunale y ayant vocation, elle peut, en accord avec cet établissement, lui déléguer tout ou partie des compétences qui lui sont attribuées par le présent chapitre.

La commune ou l'établissement public de coopération intercommunale délégataire mentionné au premier alinéa peut déléguer ce droit de préemption à un établissement public y ayant vocation, à une société d'économie mixte, au concessionnaire d'une opération d'aménagement ou au titulaire d'un contrat de revitalisation artisanale et commerciale prévu par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises. Cette délégation peut porter sur une ou plusieurs parties du périmètre de sauvegarde ou être accordée à l'occasion de l'aliénation d'un fonds de commerce, d'un fonds artisanal, d'un bail commercial ou de terrains. Les biens ainsi acquis entrent dans le patrimoine du délégataire.

Article L 214-2 du Code de l'Urbanisme

Le titulaire du droit de préemption doit, dans le délai de deux ans à compter de la prise d'effet de l'aliénation à titre onéreux, rétrocéder le fonds artisanal, le fonds de commerce, le bail commercial ou le terrain à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, en vue d'une exploitation destinée à préserver la diversité et à promouvoir le développement de l'activité commerciale et artisanale dans le périmètre concerné. Ce délai peut être porté à trois ans en cas de mise en location-gérance du fonds de commerce ou du fonds artisanal. L'acte de rétrocession prévoit les conditions dans lesquelles il peut être résilié en cas d'inexécution par le cessionnaire du cahier des charges.

L'acte de rétrocession d'un fonds de commerce est effectué dans le respect des conditions fixées par les dispositions du chapitre Ier du titre IV du livre Ier du code de commerce.

La rétrocession d'un bail commercial est subordonnée, à peine de nullité, à l'accord préalable du bailleur. Cet accord figure dans l'acte de rétrocession.

Pendant le délai indiqué au premier alinéa du présent article, le titulaire du droit de préemption peut mettre le fonds en location-gérance dans les conditions prévues aux articles L. 144-1 à L. 144-13 du code de commerce.

A l'article L. 214-1 et au présent article, les mots : " titulaire du droit de préemption " s'entendent également, s'il y a lieu, du délégataire, en application de l'article L. 214-1-1.

Article R 214-1 du Code de l'Urbanisme

Lorsqu'une commune ou un établissement public de coopération intercommunale auquel la compétence en a été déléguée en application du premier alinéa de l'article L. 214-1-1 envisage d'instituer, en application de l'article L. 214-1, le droit de préemption sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce, les baux commerciaux et les terrains portant ou destinés à porter des commerces d'une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés, le maire ou, le cas échéant, le président de l'établissement public de coopération intercommunale soumet pour avis le projet de délibération du conseil municipal ou, le cas échéant, de l'organe délibérant de l'établissement public de coopération intercommunale, à la chambre de commerce et d'industrie territoriale et à la chambre des métiers et de l'artisanat dans le ressort desquelles se trouve la commune. Le projet de délibération est accompagné du projet de plan délimitant le périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité et d'un rapport analysant la situation du commerce et de l'artisanat de proximité à l'intérieur de ce périmètre et les menaces pesant sur la diversité commerciale et artisanale. En l'absence d'observations de la chambre de commerce et d'industrie territoriale et de la chambre des métiers et de l'artisanat dans les deux mois de leur saisine, l'avis de l'organisme consulaire est réputé favorable.

Article R 214-2 du Code de l'Urbanisme

La délibération du conseil municipal ou, le cas échéant, de l'organe délibérant de l'établissement public de coopération intercommunale délimitant le périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité fait l'objet des mesures de publicité et d'information dans les conditions prévues par l'article R. 211-2.

Article R 214-3 du Code de l'Urbanisme

Le droit de préemption institué en application de l'article L. 214-1 peut s'exercer sur les biens suivants, lorsqu'ils sont aliénés à titre onéreux :

a) Les fonds artisanaux, les fonds de commerce ou les baux commerciaux ;

b) Les terrains portant des commerces ou destinés à porter des commerces dans un délai de cinq ans à compter de leur aliénation, dès lors que ces commerces sont des magasins de vente au détail ou des centres commerciaux au sens de l'article L. 752-3 du code de commerce, ayant une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés.

Le présent article ne s'applique pas aux biens ou droits qui sont inclus dans la cession d'une ou de plusieurs activités prévue à l'article L. 626-1 du code de commerce ou dans le plan de cession arrêté en application de l'article L. 631-22 ou des articles L. 642-1 à L. 642-17 du code de commerce.

Article R 214-3 du Code de l'Urbanisme

La déclaration préalable prévue au troisième aliéna de l'article L. 214-1 est établie dans les formes prescrites par un arrêté conjoint des ministres chargés de l'urbanisme, de la justice, du commerce et de l'artisanat.

La déclaration en quatre exemplaires est adressée au maire de la commune où est situé le fonds, l'immeuble dont dépendent les locaux loués ou le terrain portant les commerces ou destiné à porter des commerces d'une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés. Elle est adressée par pli recommandé avec demande d'avis de réception, ou par voie électronique en un seul exemplaire dans les conditions prévues par le I de l'article 5 de l'ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives. La déclaration peut aussi être déposée en mairie contre récépissé.

Lorsque l'aliénation porte sur un terrain défini au b de l'article R. 214-3 et qu'elle est soumise au droit de préemption institué par le chapitre II ou le chapitre III du présent titre, la déclaration est souscrite dans les formes et conditions prévues par l'article R. 213-5. Elle précise, selon le cas, la surface de vente du commerce existant sur le terrain ou la possibilité d'implanter sur le terrain, dans les cinq ans suivant l'aliénation, un commerce d'une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés.

Lorsque la commune a délégué son droit de préemption, le maire transmet la déclaration au délégataire. Lorsque le délégataire est un établissement public de coopération intercommunale ayant lui-même délégué ce droit, en application du second alinéa de l'article L. 214-1-1, son président transmet à son tour la déclaration à son délégataire.

Article R 214-5 du Code de l'Urbanisme

Dans un délai de deux mois à compter de la réception de la déclaration préalable, ou du premier des accusés de réception ou d'enregistrement délivré en application du I de l'article 5 de l'ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005, le titulaire du droit de préemption notifie au cédant soit sa décision d'acquérir aux prix et conditions indiqués dans la déclaration préalable, soit son offre d'acquérir aux prix et conditions fixés par l'autorité judiciaire saisie dans les conditions prévues à l'article R. 214-6, soit sa décision de renoncer à l'exercice du droit de préemption.

Il notifie sa décision au cédant par pli recommandé avec demande d'avis de réception, par remise contre décharge au domicile ou au siège social du cédant, ou par voie électronique en un seul exemplaire dans les conditions prévues par le I de l'article 5 de l'ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives. La notification par voie électronique n'est possible que si la déclaration prévue à l'article R. * 214-4 a été faite de la même manière. Lorsque le cédant est lié par un contrat de bail, une copie de cette notification est adressée au bailleur.

Le silence gardé par le titulaire du droit de préemption au terme du délai fixé au premier alinéa vaut renonciation à l'exercice de son droit.

LES BIENS NON CESSIBLES AVEC LE FONDS DE COMMERCE

Deux types de biens sont, en principe, non cessibles avec le fonds de commerce : les immeubles ainsi que les créances et les dettes.

L’immeuble n’est pas un élément du fonds de commerce. Il ne peut, en conséquence, être cédé par l’acte de vente du fonds. Cependant, si le cédant est également propriétaire des murs de l’exploitation, il peut les transmettre par acte séparé, passé en la forme authentique et dûment enregistré au registre foncier. Dans le cas où le cédant reste propriétaire des murs, l’acheteur a tout intérêt à lui demander l’établissement d’un bail commercial régi par le Code de commerce.

Les créances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce. Elles sont transmises seulement si une mention expresse dans l’acte de cession du fonds le prévoit. La libération du débiteur initial exige l’accord du créancier. Toutefois, la cession d’une créance est possible, sans l’accord du débiteur, dès lors qu'il est prévenu par voir d'huissier suivant le formalisme prévu à l’article 1690 du Code civil.

Le vendeur est tenu d'informer des éléments essentiels sur le fonds, sinon il y a dol et dommages et intérêts au profit de l'acquéreur.

COUR DE CASSATION chambre commerciale Arrêt du 7 juin 2011 pourvoi n°10-13622 CASSATION

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 10 septembre 2009), que Mme X...a cédé son fonds de commerce de pharmacie à la société Pharmacie Y... (la société Y...) ; que cette dernière, s'estimant victime d'un dol par réticence de son vendeur concernant la qualification exacte de l'une des salariées dont le contrat de travail avait été repris lors de la cession du fonds de commerce, l'a assignée en paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que la société Y... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande

Mais attendu qu'ayant souverainement estimé qu'il n'était établi ni l'intention de Mme X...de tromper la société Y... ni le caractère déterminant de l'information litigieuse sur les conditions de la vente, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande, exclusivement fondée sur le dol, devait être rejetée ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches.

LES CONTRATS CÉDÉS AVEC LE FONDS DE COMMERCE

Le Décret n° 2011-1267 du 10 octobre 2011 fixe les sous-groupes et catégories de locaux professionnels en vue de l'évaluation de leur valeur locative.

En principe, les contrats liés à l’exploitation du fonds de commerce comme les contrats avec les fournisseurs ne sont pas compris dans la cession. Si l’acquéreur est intéressé, il devra renégocier avec le cocontractant du vendeur un nouvel accord.

Toutefois, le législateur impose la cession de certains contrats en même temps que celle du fonds de commerce. Il s’agit du bail commercial, des contrats de travail, du contrat d’édition et des contrats d’assurance.

Certaines activités commerciales sont réglementées et ne peuvent être exercées qu’à la condition préalable d’obtenir une autorisation administrative ou une licence.

Il existe deux grandes catégories de licences professionnelles:

- celles accordées en considération de la qualification professionnelle de l’exploitant du fonds de commerce et qui sont en conséquence incessibles. L’acheteur devra donc justifier de la même qualification que celle du vendeur, afin d’obtenir de l’administration l’autorisation d’exploiter l’activité comme par exemple l'activité d' agence immobilière ou d'agence de voyage.

- celles qualifiées de ""réelles"" parce qu’attachées au fonds de commerce et transmissibles, de plein droit, avec lui comme la licence de débit de boissons, ou de restaurant.

LE BAIL EST CÉDÉ AVEC LE FONDS DE COMMERCE

Pour que le bail puisse être cédé avec le fonds de commerce, il faut l'autorisation du bailleur. Celui ci la donne dans les conditions prévus dans le bail commercial. IL EST IMPERATIF DE SUIVRE LES CONDITIONS PREVUES DANS LE BAIL. Le plus simple est de faire intervenir le bailleur, à l'acte de cession pour qu'il signe dessus son accord du transfert du bail. Vous évitez ainsi une signification par voie d'huissier.

Le bailleur qui refuse la cession peut racheter lui même le fonds de commerce. Si le bailleur refuse la cession sans cause réelle et sérieuse, le juge peut autoriser la cession. Le bailleur qui refuse la cession ou émet des conditions intenables pour l'autoriser engage sa responsabilité contractuelle

Cour de Cassation, chambre civile 3 arrêt du 10 juin 2009, Pourvoi n° 08-14099, Rejet

"Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que le bail leur avait refusé de donner son accord à la cession si une somme de 14 000 euros ne lui était pas versée pour une remise en état des lieux liée à la présence d'une climatisation alors que cette climatisation avait été installée avec son accord exprès, la cour d'appel, a pu déduire de ces seules constatations que le cédant n'était en rien responsable de la non réalisation de la condition suspensive liée uniquement aux exigences du bail"

Éventuellement, l'indemnité d'éviction du droit au bail est transmise avec la cession du fonds de commerce.

Cour de Cassation, chambre civile 3 audience publique du mercredi 17 février 2010, Pourvoi n° 08-19357, Cassation

Attendu que pour rejeter cette demande et dire la société ASC occupante sans droit ni titre des locaux, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que si l'acquéreur d'un droit au bail bénéficie du droit au renouvellement de ce bail et du droit au paiement d'une indemnité d'éviction, c'est à la condition que la cession soit régulière et opposable au bail leur, que l'exercice par les consorts X... de leur droit de rétractation a eu pour effet le non renouvellement du bail, lequel a pris fin à la date du 1er avril 2007, que le bail commercial n'existait donc plus à la date du 17 janvier 2001 à laquelle la société Pompa a cédé son fonds de commerce à la société ASC, que la vente d'un droit au bail inexistant était donc sans objet et doit être annulée par application des dispositions de l'article 1108 du code civil et qu'en raison de l'effet rétroactif de cette nullité, la société ASC, qui n'a jamais eu la qualité du locataire, ne peut bénéficier de l'indemnité d'éviction due uniquement au locataire évincé et occupe sans droit ni titre les locaux;

Qu'en statuant ainsi alors que, sauf clause contraire incluse dans l'acte, toute cession de fonds de commerce emporte cession de la créance d'indemnité d'éviction due au cédant et du droit au maintien dans les lieux et que cette cession peut valablement intervenir jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

LE PRIX DE CESSION

Le prix est un élément essentiel du contrat de cession de fonds de commerce et sa détermination doit s’effectuer de manière rigoureuse, pour ne pas subir de contestations de l'administration fiscale.

Le prix doit considérer le résultat d'exploitation et les bénéfices réels des trois dernières années et tenir compte de facteurs comme l’emplacement et la qualité des agencements.

Si l'un des époux cache le prix de cession du fonds de commerce à l'autre époux, il y a recel

COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, 1er JUIN 2011 N° Pourvoi 10-30205 CASSATION

Attendu que, pour rejeter la demande de Mme X... tendant à l’application à son ex époux de la sanction du recel, après avoir énoncé que, dans le cadre de pourparlers débouchant sur un accord constaté par un notaire, il appartenait à Mme X... de rapporter la preuve d’un recel de communauté consistant dans la volonté de M. Y... de dissimuler volontairement un actif de la communauté au sens de l’article 1477 du code civil, à savoir la valeur réelle des actions de la société MAUI, l’arrêt attaqué retient, par motifs propres et adoptés, que, compte tenu de l’importance du patrimoine des époux et de la difficulté à trouver un accord, un échange de correspondances fournies s’est effectué entre l’avocat de Mme X... et l’expert comptable de M. Y..., qu’en réponse à une correspondance du 5 mars 2002 qui lui a été adressée par cet expert comptable faisant état de négociations actuelles pour le rachat de supermarchés dans le cadre d’acquisition d’actions de société” et d’une proposition de partage des biens communs et de prestation compensatoire, le conseil de Mme X... a, par lettre du 27 mars 2002, précisé avoir appris, sans que personne ne l’ait averti, la vente de l’intermarché de C... à M. Z..., information résultant de vérifications qu’il avait effectuées, ajoutant : “en conséquence et de deux choses l’une, soit Mme Y... perçoit ce qu’elle réclame, soit aucun accord amiable n’est trouvé auquel cas votre client se doit de s’expliquer sur les modalités de cette cession”, et faisant une proposition précise de partage, que des discussions se sont poursuivies pour aboutir à une proposition de partage, que l’avocat de Mme X... avait eu en mains le projet de partage amiable dans lequel était stipulé la valeur des actions de la société MAUI, qu’une telle convention, au vu des enjeux et des prétentions de Mme X... dans le cadre du partage, a été étudiée par les parties et leurs conseils avant sa signature, qu’il était loisible à Mme X..., qui ne pouvait ignorer la cession, de réclamer toutes informations complémentaires en temps utile avant de s’engager, d’autant qu’elle pouvait le faire devant le notaire chargé de l’établissement de l’acte authentique de partage, puis devant le juge aux affaires familiales homologuant la convention définitive et l’acte de partage annexé à cette convention et, par motifs adoptés, que la lettre du 27 mars 2002 faisant état de vérifications effectuées par le conseil de Mme X..., si celui ci avait connaissance de la vente, il est peu probable qu’il n’ait pas eu, dans le même temps, connaissance du prix de cession, sinon il n’aurait pas manqué de réclamer cette information à l’expert comptable de M. Y..., ce qu’il s’est gardé de faire en indiquant que, soit sa cliente obtenait satisfaction, soit M. Y... aurait à s’expliquer sur les modalités de la cession

Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs hypothétiques, alors qu’il incombait au mari de prouver qu’il avait informé son épouse de la valeur réelle des actions communes dont il avait disposé, la cour d’appel, qui n’a pas recherché, comme il le lui était demandé, si M. Y... avait porté le prix de cession à la connaissance de Mme X..., n’a pas donné de base légale à sa décision

L'ACTE EST REDIGÉ SOUS SEING PRIVÉ

La cession du fonds de commerce peut être signée sous seing privé. Le notaire n'a aucune obligation de conseil puisque les deux parties sont des professionnels

Cour de Cassation, chambre civile 1 arrêt du 4 novembre 2011 pourvoi 10-19942 Rejet

Attendu que Mme X... a recherché la responsabilité civile de la SCP Lagier-Lesage-Grand Dufay-Laugier à la suite de la résolution, prononcée à ses torts exclusifs, de la vente du fonds de commerce que, selon un acte authentique reçu par M.Y..., notaire associé, elle avait acquis de la société Aix Ception, avec l’obligation d’effectuer, auprès des organismes de financement, les diligences nécessaires au transfert sur elle des contrats de crédit afférents aux matériels équipant le fonds de commerce ; que l’arrêt attaqué (Aix en Provence, 19 novembre 2009) a retenu la responsabilité de la SCP notariale, mais seulement dans la proportion de 50 %.

Attendu que la cour d’appel, qui n’a pas refusé d’admettre que le notaire, rédacteur de l’acte, devait exécuter son devoir de conseil à l’égard de Mme X...quant au risque du défaut de transfert des contrats de crédit bail, a retenu que cette dernière avait commis une faute en acceptant des engagements, qu’en sa qualité de commerçante elle pouvait savoir disproportionnés par rapport à sa capacité de remboursement ; que, partant, le notaire n’étant, en principe, pas tenu à une obligation de conseil et de mise en garde en ce qui concerne l’opportunité économique de l’opération à laquelle il prête son concours, elle a pu considérer que cette faute ainsi caractérisée avait contribué, comme celle qu’elle retenait à l’encontre de SCP notariale, à la réalisation du préjudice né de la résolution de la vente du fonds de commerce et a, en conséquence, dans la proportion qu’elle a souverainement appréciée, exactement décidé, sans méconnaître l’objet du litige, le partage de responsabilité que postulait la demande subsidiaire de la SCP notariale de voir Mme X... condamnée à la relever et garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ; que, manquant en fait en sa deuxième branche, le moyen n’est pas fondé en ses première et troisième branches.

L’acte de cession de fonds de commerce est un contrat réglementé, qui doit respecter des conditions de forme et notamment, doit contenir des mentions obligatoires relatives:

1) à l’origine de la propriété ;
2) à l’état des inscriptions pouvant grever le fonds
3) au chiffre d’affaires et au bénéfice commercial réalisés au cours des trois dernières années ;
4) au bail qui doit être transmis suivant une procédure prévue par le Code de Commerce et le bail lui même.

Le rédacteur doit rechercher dans le contrat de bail les clauses qui peuvent avoir une incidence sur la cession. Son attention doit notamment porter sur les conditions d'acceptation par le bailleur, du transfert du bail.

Il doit aussi vérifier si la commune du lieu de situation du local a ou non délimité un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité. Si c'est le cas, il doit adresser une déclaration préalable relatif à la cession de son bail, en quatre exemplaires, par lettre recommandée avec accusé de réception, en précisant le prix et les conditions de la cession. La commune dispose alors d'un délai de deux mois à compter de la réception de cette déclaration pour décider de préempter.

LA PROCÉDURE D'ANNONCE LÉGALE

PREMIÈRE ÉTAPE : ENREGISTREMENT A LA RECETTE DES IMPÔTS

L’acte de cession doit être enregistré dans le mois de la signature à la recette des impôts et donnera lieu pour l’acquéreur au paiement de droits d’enregistrement suivant ce mode de calcul:

• 0% pour la fraction du prix inférieure à 23 000 euros,
• 3,00% pour la fraction du prix comprise entre 23 000 et 200 000 euros,
• 5,00% pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros.

Article L 141-13 du Code de Commerce

La publication de l'extrait ou de l'avis faite en exécution de l'article précédent doit être, à peine de nullité, précédée soit de l'enregistrement de l'acte contenant mutation, sauf s'il s'agit d'un acte authentique, soit, à défaut d'acte, de la déclaration prescrite par les articles 638 et 653 du code général des impôts. Cet extrait doit, sous la même sanction, rapporter les date, volume et numéro de la perception, ou, en cas de simple déclaration, la date et le numéro du récépissé de cette déclaration et, dans les deux cas, l'indication du bureau où ont eu lieu ces opérations. Il énonce, en outre, la date de l'acte, les noms, prénoms et domiciles de l'ancien et du nouveau propriétaire, la nature et le siège du fonds, le prix stipulé, y compris les charges ou l'évaluation ayant servi de base à la perception des droits d'enregistrement, l'indication du délai ci-après fixé pour les oppositions et une élection de domicile dans le ressort du tribunal.

DEUXIÈME ÉTAPE : PUBLICATION AU BODACC

Article L 141-12 du Code de Commerce

Sous réserve des dispositions relatives à l'apport en société des fonds de commerce prévues aux articles L. 141-21 et L. 141-22, toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie même sous condition ou sous la forme d'un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, est, sauf si elle intervient en application de l'article L. 642-5, dans la quinzaine de sa date, publiée à la diligence de l'acquéreur sous forme d'extrait ou d'avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales.

Le Décret n° 2012-1547 du 28 décembre 2012 est relatif à l'insertion des annonces légales portant sur les sociétés et fonds de commerce dans une base de données numérique centrale.

LE PRIVILÈGE DU VENDEUR EN CAS DE CESSION AVEC CRÉDIT VENDEUR

Article L 141-5 du Code de Commerce

Le privilège du vendeur d'un fonds de commerce n'a lieu que si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré, et que s'il a été inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité.

Il ne porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l'inscription, et à défaut de désignation précise, que sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage.

Des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises.

Le privilège du vendeur qui garantit chacun de ces prix, ou ce qui en reste dû, s'exerce distinctement sur les prix respectifs de la revente afférents aux marchandises, au matériel et aux éléments incorporels du fonds.

Nonobstant toute convention contraire, les paiements partiels autres que les paiements comptants s'imputent d'abord sur le prix des marchandises, ensuite sur le prix du matériel.

Il y a lieu à ventilation du prix de revente mis en distribution, s'il s'applique à un ou plusieurs éléments non compris dans la première vente.

Article L 141-6 du Code de Commerce

L'inscription doit être prise, à peine de nullité, dans les trente jours suivant la date de l'acte de vente. Elle prime toute inscription prise dans le même délai du chef de l'acquéreur ; elle est opposable aux créanciers de l'acquéreur en redressement ou en liquidation judiciaire, ainsi qu'à sa succession bénéficiaire.

L'action résolutoire, établie par l'article 1654 du code civil, doit, pour produire effet, être mentionnée et réservée expressément dans l'inscription. Elle ne peut être exercée au préjudice des tiers après l'extinction du privilège. Elle est limitée, comme le privilège, aux seuls éléments qui ont fait partie de la vente.

L'OPPOSITION AU PRIX DE CESSION

L'OPPOSITION DES CRÉANCIERS SUR LE PRIX DE CESSION

L'Opposition des créanciers du cédant est formée par LRAR dans les DIX JOURS après la publication au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC). Il s'agit de dix jours francs par conséquent, le jour de la parution de l'avis n'est pas considéré. Le délai expire le dixième jour à moins qu'il ne tombe un dimanche ou un jour férié, auquel cas, il est prolongé jusqu'au lendemain.

LE POINT DE DÉPART DU DÉLAI D'ENVOI

Article. R. 141-2du Code de commerce

Lorsque l'opposition prévue à l'article L. 141-14 est formée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la date de l'opposition est celle de l'expédition de la lettre par le créancier.

Passé ce délai de DIX JOURS, le créancier peut seulement recourir aux voies d'exécution de droit commun soit la saisie attribution et la saisie conservatoire.

Article L 141-14 du Code de Commerce

Dans les dix jours suivant la dernière en date des publications visées à l'article L. 141-12, tout créancier du précédent propriétaire, que sa créance soit ou non exigible, peut former au domicile élu, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, opposition au paiement du prix. L'opposition, à peine de nullité, énonce le chiffre et les causes de la créance et contient une élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds. Le bailleur ne peut former opposition pour loyers en cours ou à échoir, et ce, nonobstant toutes stipulations contraires. Aucun transport amiable ou judiciaire du prix ou de partie du prix n'est opposable aux créanciers qui se sont ainsi fait connaître dans ce délai.

Article L 141-19 du Code de Commerce

Pendant les vingt jours qui suivent la publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales prévue à l'article L. 141-12, une copie authentique ou l'un des originaux de l'acte de vente est tenu, au domicile élu, à la disposition de tout créancier opposant ou inscrit pour être consulté sans déplacement.

Le prix de cession ne peut pas être distribué avant la fin du délai d'opposition pour quelque cause que ce soit.

Article L 141-17 du Code de Commerce

L'acquéreur qui paie son vendeur sans avoir procédé à la publication prescrite, ou avant l'expiration du délai de dix jours, n'est pas libéré à l'égard des tiers.

Cour de Cassation, chambre commerciale, arrêt du 24 mai 2011, Pourvoi n° 10-18074 CASSATION

Attendu, selon l'arrêt attaqué (rendu sur renvoi après cassation chambre commerciale, financière et économique, 2 décembre 2008, pourvoi n° 07-19.904), que, par acte du 6 août 1996, publié le 30 septembre 1996, la société Accueil Lunel a cédé un fonds de commerce à la société Accueil Meunières, le prix étant pour partie payé par compensation avec une créance de la société cessionnaire ; que le 3 octobre 1996, le receveur principal des impôts de Lunel a fait opposition au paiement du prix de vente au titre de créances de taxe sur la valeur ajoutée dues par la société Accueil Lunel pour les exercices 1992 à 1996, à la suite d'une notification de redressement du 9 septembre 1996 ; que des redressements complémentaires ont été notifiés les 20 décembre 1996 et 3 juin 1997 ; qu'après mise en recouvrement des impositions, le receveur a, le 3 juin 1998, notifié au séquestre, un avis à tiers détenteur portant sur la totalité des sommes dues que n'ayant reçu qu'un paiement partiel, il a demandé que la société Accueil Meunières soit condamnée à lui payer le solde de sa créance, à titre de dommages-intérêts

Vu l'article 1382 du code civil et les articles L. 141-12 à L. 141-18 du code de commerce

Attendu que pour rejeter la demande du receveur des impôts, l'arrêt retient que celui-ci ne justifie plus d'aucun préjudice puisqu'il a reçu la somme correspondant au montant de l'opposition qui en constitue la limite et que le paiement par compensation effectué par la société Accueil Meunières n'est pas constitutif d'une faute pour les sommes non visées par l'opposition, le prix de vente étant redevenu disponible à la date de l'avis à tiers détenteur du 3 juin 1998

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la faute commise par le cessionnaire en payant le prix avant l'expiration du délai d'opposition prive le receveur des impôts du paiement de la totalité des sommes qu'il aurait pu appréhender lors de la distribution du prix de cession et non des seules sommes au titre desquelles il a fait opposition, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Vu les articles 1382 du code civil et L. 141-17 du code de commerce

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient qu'il convient, pour apprécier le préjudice subi par le receveur des impôts résultant du paiement par compensation effectué par la société Accueil Meunières, de rechercher le caractère certain des créances objet de l'avis à tiers détenteur à la date de publication de la cession et que seule la notification de redressement fonde le principe certain de créance, en sorte que doivent être écartées les créances consécutives aux notifications des redressements des 20 décembre 1996 et 3 juin 1997

Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les créances de taxe sur la valeur ajoutée relatives aux exercices 1993 à 1996, ayant fait l'objet de l'avis à tiers détenteur, ne constituaient pas des dettes de la société Accueil Lunel qui, étant afférentes à des périodes d'activité antérieures à la cession du fonds de commerce, étaient nées avant la publication de la cession, peu important à cet égard que ces dettes ne fussent devenues exigibles que par la notification des rappels d'imposition postérieurs à cette date, la cour d ‘appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

LA RESPONSABILITÉ DU RÉDACTEUR DE L'ACTE N'EST PAS SUBSIDIAIRE

Cour de Cassation 1ere chambre civile arrêt du 25 novembre 2015 pourvoi n° 14-26245 Rejet

Mais attendu que la responsabilité des professionnels du droit ne présente pas un caractère subsidiaire, de sorte que la mise en jeu de la responsabilité d'un notaire, dont la faute n'est pas contestée, n'est pas subordonnée à une poursuite préalable contre un autre débiteur et qu'est certain le dommage subi par sa faute, quand bien même la victime disposerait, contre un tiers, d'une action consécutive à la situation dommageable née de cette faute et propre à assurer la réparation du préjudice ; que, par ce moyen de pur droit, soulevé d'office dans les conditions de l'article 1015 du code de procédure civile, l'arrêt se trouve légalement justifié

LES RECOURS DU CÉDANT

Soit le cédant acquiesce, soit il discute le montant de l'opposition pour trouver un accord avec le créancier. Sans accord, le cédant peut saisir le juge des référés du lieu de cession du fonds de commerce

Article L 141-20 du Code de Commerce

Lorsque le prix de la vente est définitivement fixé, l'acquéreur, à défaut d'entente entre les créanciers pour la distribution amiable de son prix, est tenu, sur la sommation de tout créancier, et dans la quinzaine suivante, de consigner la portion exigible du prix, et le surplus au fur et à mesure de l'exigibilité, à la charge de toutes les oppositions faites entre ses mains ainsi que des inscriptions grevant le fonds et des cessions qui lui ont été notifiées.

Article L 141-15 du Code de Commerce

Au cas d'opposition au paiement du prix, le vendeur peut, en tout état de cause, après l'expiration du délai de dix jours, se pourvoir en référé devant le président du tribunal  afin d'obtenir l'autorisation de toucher son prix malgré l'opposition, à la condition de verser à la Caisse des dépôts et consignations, ou aux mains d'un tiers commis à cet effet, une somme suffisante, fixée par le juge des référés, pour répondre éventuellement des causes de l'opposition dans le cas où il se reconnaîtrait ou serait jugé débiteur. Le dépôt ainsi ordonné est affecté spécialement, aux mains du tiers détenteur, à la garantie des créances pour sûreté desquelles l'opposition aura été faite et privilège exclusif de tout autre leur est attribué sur ledit dépôt, sans que, toutefois, il puisse en résulter transport judiciaire au profit de l'opposant ou des opposants en cause à l'égard des autres créanciers opposants du vendeur, s'il en existe. A partir de l'exécution de l'ordonnance de référé, l'acquéreur est déchargé et les effets de l'opposition sont transportés sur le tiers détenteur.

Le juge des référés n'accorde l'autorisation demandée que s'il lui est justifié par une déclaration formelle de l'acquéreur mis en cause, faite sous sa responsabilité personnelle et dont il est pris acte, qu'il n'existe pas d'autres créanciers opposants que ceux contre lesquels il est procédé. L'acquéreur, en exécutant l'ordonnance, n'est pas libéré de son prix à l'égard des autres créanciers opposants antérieurs à ladite ordonnance s'il en existe.

Article L 141-16 du Code de Commerce

Si l'opposition a été faite sans titre et sans cause ou est nulle en la forme et s'il n'y a pas instance engagée au principal, le vendeur peut se pourvoir en référé devant le président du tribunal, à l'effet d'obtenir l'autorisation de toucher son prix, malgré l'opposition.

Le cédant doit avertir l'administration fiscale dans un délai de quarante cinq jours à partir du jour de la publication de la cession au BODACC.

Article 201 du Code Général des Impôts

1. Dans le cas de cession ou de cessation, en totalité ou en partie, d'une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou minière, ou d'une exploitation agricole dont les résultats sont imposés d'après le régime du bénéfice réel, l'impôt sur le revenu dû en raison des bénéfices réalisés dans cette entreprise ou exploitation et qui n'ont pas encore été imposés est immédiatement établi.

Les contribuables doivent, dans un délai de quarante-cinq jours déterminé comme il est indiqué ci-après, aviser l'administration de la cession ou de la cessation et lui faire connaître la date à laquelle elle a été ou sera effective, ainsi que, s'il y a lieu, les nom, prénoms, et adresse du cessionnaire.

Le délai de quarante-cinq jours commence à courir :

-lorsqu'il s'agit de la vente ou de la cession d'un fonds de commerce, du jour où la vente ou la cession a été publiée conformément aux prescriptions de l'article L. 141-12 du code de commerce ;

-lorsqu'il s'agit de la vente ou de la cession d'autres entreprises, du jour où l'acquéreur ou le cessionnaire a pris effectivement la direction des exploitations ;

-lorsqu'il s'agit de la cessation d'entreprises, du jour de la fermeture définitive des établissements.

2. (abrogé).

3. Les contribuables assujettis à un régime réel d'imposition sont tenus de faire parvenir à l'administration, dans un délai de soixante jours déterminé comme indiqué au 1, la déclaration de leur bénéfice réel accompagnée d'un résumé de leur compte de résultat.

Pour la détermination du bénéfice réel, il est fait application des dispositions des articles 39 duodecies, des 1 et 2 de l'article 39 terdecies, et 39 quaterdecies à quindecies A.

Si les contribuables imposés d'après leur bénéfice réel ne produisent pas les déclarations ou renseignements visés au 1 et au premier alinéa du présent paragraphe, ou, si invités à fournir à l'appui de la déclaration de leur bénéfice réel les justifications nécessaires, ils s'abstiennent de les donner dans les trente jours qui suivent la réception de l'avis qui leur est adressé à cet effet, les bases d'imposition sont arrêtées d'office.

3 bis. Les contribuables soumis au régime défini à l'article 50-0 qui cessent leur activité en cours d'année sont tenus de faire parvenir à l'administration, dans un délai de soixante jours déterminé comme indiqué au 1, la déclaration prévue au 3 de l'article 50-0.

4. Les dispositions du présent article sont applicables dans le cas de décès de l'exploitant. Dans ce cas, les ayants droit du défunt doivent produire les renseignements nécessaires pour l'établissement de l'impôt dans les six mois de la date du décès.

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la société ou de la personne qui a vendu le fonds de commerce, les sommes séquestrées doivent être remises immédiatement au jour du jugement d'ouverture entre les mains du liquidateur judiciaire.

Cour de Cassation, chambre commerciale, audience publique du mardi 8 juin 2010, Pourvoi n° 09-68591 et 09-68594, Rejet

Mais attendu que la procédure de distribution du prix de cession d'un fonds de commerce ayant fait l'objet, avant le jugement d'ouverture, d'un séquestre conventionnel en cours à la date de ce jugement, constitue une procédure de distribution du prix de vente d'un meuble ne faisant pas suite à une procédure d'exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture au sens des dispositions de l'article R. 622-19 du code de commerce dans sa rédaction issue du décret du 27 juillet 2006 ; que l'arrêt constate par motifs propres et adoptés qu'avant le jugement d'ouverture, l'ordre des avocats a été désigné tiers détenteur d'une partie du prix de cession du fonds et relève que cette mission, en cours au jour du jugement d'ouverture, ne fait pas suite à une procédure d'exécution ayant produit un effet attributif à la même date ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a exactement déduit que la procédure de distribution de ce prix, qui entrait dans le champ d'application de l'article R. 622-19 du code de commerce, était caduque et que les fonds devaient être remis au liquidateur judiciaire ; que le moyen n'est pas fondé

Le prix de cession peut être distribué au plus tard dans les cinq mois du jour de la cession du fonds de commerce

Article L143-21 du code de Commerce

Tout tiers détenteur du prix d'acquisition d'un fonds de commerce chez lequel domicile a été élu doit en faire la répartition dans les trois mois de la date de l'acte de vente.

A l'expiration de ce délai, la partie la plus diligente peut se pourvoir en référé devant la juridiction compétente du lieu de l'élection du domicile, qui ordonne soit le dépôt à la Caisse des dépôts et consignations, soit la nomination d'un séquestre répartiteur.

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