L'ACTE DE CESSION DU FONDS DE COMMERCE
Le fonds de commerce est composé :
• de biens meubles corporels que sont le matériel, l’outillage et les marchandises ;
• et de biens meubles incorporels. Cette dernière catégorie se divise entre :
- les biens meubles incorporels ordinaires qui comprennent la clientèle, élément essentiel et indispensable du fonds de commerce;
- le droit au bail, le nom ou l’enseigne commerciale réputés cédés en même temps que le fonds sauf stipulation contraire dans l’acte de cession;
- les biens meubles incorporels
extraordinaires qui comprennent les droits de propriété littéraire et
artistique, l’ensemble des droits de propriété industrielle comme les brevets
d’invention, les marques et les dessins et modèles, les récompenses
officielles ou médailles obtenues dans l’exercice de l’activité de
l’exploitant. Ces biens doivent faire l’objet d’une mention expresse dans
l’acte de cession pour être cédés avec le fonds de commerce.
LES BIENS NON CESSIBLES AVEC LE FONDS DE COMMERCE
Deux types de biens sont, en principe, non cessibles avec le fonds de commerce : les immeubles et les créances et les dettes:
L’immeuble n’est pas un élément du fonds de commerce. Il ne peut, en conséquence, être cédé par l’acte de vente du fonds. Cependant, si le cédant est également propriétaire des murs de l’exploitation, il peut les transmettre par acte séparé, passé en la forme authentique et dûment enregistré au registre foncier. Dans le cas où le cédant reste propriétaire des murs, l’acheteur a tout intérêt à lui demander l’établissement d’un bail commercial régi par le Code de commerce.
Les créances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce. Elles sont transmises seulement si une mention expresse dans l’acte de cession du fonds le prévoit. La libération du débiteur initial exige l’accord du créancier. Toutefois, la cession d’une créance est possible, sans l’accord du débiteur, dès lors qu'il est prévenu par voir d'huissier suivant le formalisme prévu à l’article 1690 du Code civil.
Le vendeur est tenu d'informer des éléments essentiels sur le fonds, sinon il y a dol et dommages et intérêts au profit de l'acquéreur.
COUR DE CASSATION chambre commerciale Arrêt du 7 juin 2011 pourvoi n°10-13622 CASSATION
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 10 septembre 2009), que Mme X...a cédé son fonds de commerce de pharmacie à la société Pharmacie Y... (la société Y...) ; que cette dernière, s'estimant victime d'un dol par réticence de son vendeur concernant la qualification exacte de l'une des salariées dont le contrat de travail avait été repris lors de la cession du fonds de commerce, l'a assignée en paiement de dommages-intérêts ;
Attendu que la société Y... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande
Mais attendu qu'ayant souverainement estimé qu'il n'était établi ni l'intention de Mme X...de tromper la société Y... ni le caractère déterminant de l'information litigieuse sur les conditions de la vente, la cour d'appel en a exactement déduit que la demande, exclusivement fondée sur le dol, devait être rejetée ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches.
LES CONTRATS CEDES AVEC LE FONDS DE COMMERCE
Le Décret n° 2011-1267 du 10 octobre 2011 fixe les sous-groupes et catégories de locaux professionnels en vue de l'évaluation de leur valeur locative.
En principe, les contrats liés à l’exploitation du fonds de commerce comme les contrats avec les fournisseurs ne sont pas compris dans la cession. Si l’acquéreur est intéressé, il devra renégocier avec le cocontractant du vendeur un nouvel accord.
Toutefois, le législateur impose la cession de certains contrats en même temps que celle du fonds de commerce. Il s’agit du bail commercial, des contrats de travail, du contrat d’édition et des contrats d’assurance.
Certaines activités commerciales sont réglementées et ne peuvent être exercées qu’à la condition préalable d’obtenir une autorisation administrative ou une licence.
Il existe deux grandes catégories de licences professionnelles:
- celles accordées en considération de la qualification professionnelle de l’exploitant du fonds de commerce et qui sont en conséquence incessibles. L’acheteur devra donc justifier de la même qualification que celle du vendeur, afin d’obtenir de l’administration l’autorisation d’exploiter l’activité comme par exemple l'activité d' agence immobilière ou d'agence de voyage.
- celles qualifiées de ""réelles"" parce qu’attachées au fonds de commerce et transmissibles, de plein droit, avec lui comme la licence de débit de boissons, ou de restaurant.
LE BAIL EST CEDE AVEC LE FONDS DE COMMERCE
Pour que le bail puisse être cédé avec le fonds de commerce, il faut l'autorisation du bailleur. Celui ci la donne dans les conditions prévus dans le bail commercial. IL EST IMPERATIF DE SUIVRE LES CONDITIONS PREVUS DANS LE BAIL. Le plus simple est de faire intervenir le bailleur, à l'acte de cession pour qu'il signe dessus son accord du transfert du bail. Vous évitez ainsi une signification par voie d'huissier.
Le bailleur qui refuse la cession peut racheter lui même le fonds de commerce. Si le bailleur refuse la cession sans cause réelle et sérieuse, le juge peut autoriser la cession. Le bailleur qui refuse la cession ou émet des conditions intenables pour l'autoriser engage sa responsabilité contractuelle
Cour de Cassation, chambre civile 3 audience publique du mercredi 10 juin 2009, Pourvoi n° 08-14099, Rejet
"Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que le bailleur avait refusé de donner son accord à la cession si une somme de 14 000 euros ne lui était pas versée pour une remise en état des lieux liée à la présence d'une climatisation alors que cette climatisation avait été installée avec son accord exprès, la cour d'appel, a pu déduire de ces seules constatations que le cédant n'était en rien responsable de la non réalisation de la condition suspensive liée uniquement aux exigences du bail"
Eventuellement, l'indemnité d'éviction du droit au bail est transmise avec la cession du fonds de commerce.
Cour de Cassation, chambre civile 3 audience publique du mercredi 17 février 2010, Pourvoi n° 08-19357, Cassation
Attendu que pour
rejeter cette demande et dire la société ASC occupante sans droit ni titre
des locaux, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que si
l'acquéreur d'un droit au bail bénéficie du
droit au renouvellement de ce bail et du
droit au paiement d'une indemnité d'éviction, c'est à la condition que la
cession soit régulière et opposable au
bailleur, que l'exercice par les consorts
X... de leur droit de rétractation a eu pour effet le non renouvellement
du bail, lequel a pris fin à la date du 1er
avril 2007, que le bail commercial
n'existait donc plus à la date du 17 janvier 2001 à laquelle la société
Pompa a cédé son fonds de commerce à la société ASC, que la vente d'un
droit au bail inexistant était donc sans
objet et doit être annulée par application des dispositions de l'article
1108 du code civil et qu'en raison de l'effet rétroactif de cette nullité,
la société ASC, qui n'a jamais eu la qualité du locataire, ne peut
bénéficier de l'indemnité d'éviction due uniquement au locataire évincé et
occupe sans droit ni titre les locaux;
Qu'en statuant ainsi alors que, sauf clause contraire incluse dans l'acte,
toute cession de fonds de commerce emporte
cession de la créance d'indemnité d'éviction
due au cédant et du droit au maintien dans les lieux et que cette
cession peut valablement intervenir jusqu'au
paiement de l'indemnité d'éviction, la cour d'appel a violé les textes
susvisés;
LE PRIX DE CESSION
Le prix est un élément essentiel
du contrat de cession de fonds de commerce et sa détermination doit s’effectuer
de manière rigoureuse, pour ne pas subir de contestations de l'administration
fiscale.
Le prix doit considérer le chiffre d’affaires moyen et les bénéfices réels des trois dernières années et
tenir compte de facteurs comme l’emplacement et la qualité des agencements.
Si l'un des époux cache le prix de cession du fonds de commerce à l'autre époux, il y a recel
COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, 1er JUIN 2011 N° Pourvoi 10-30205 CASSATION
Attendu que, pour rejeter la demande de Mme X... tendant à l’application à son ex époux de la sanction du recel, après avoir énoncé que, dans le cadre de pourparlers débouchant sur un accord constaté par un notaire, il appartenait à Mme X... de rapporter la preuve d’un recel de communauté consistant dans la volonté de M. Y... de dissimuler volontairement un actif de la communauté au sens de l’article 1477 du code civil, à savoir la valeur réelle des actions de la société MAUI, l’arrêt attaqué retient, par motifs propres et adoptés, que, compte tenu de l’importance du patrimoine des époux et de la difficulté à trouver un accord, un échange de correspondances fournies s’est effectué entre l’avocat de Mme X... et l’expert comptable de M. Y..., qu’en réponse à une correspondance du 5 mars 2002 qui lui a été adressée par cet expert comptable faisant état de “négociations actuelles pour le rachat de supermarchés dans le cadre d’acquisition d’actions de société” et d’une proposition de partage des biens communs et de prestation compensatoire, le conseil de Mme X... a, par lettre du 27 mars 2002, précisé avoir appris, sans que personne ne l’ait averti, la vente de l’intermarché de C... à M. Z..., information résultant de vérifications qu’il avait effectuées, ajoutant : “en conséquence et de deux choses l’une, soit Mme Y... perçoit ce qu’elle réclame, soit aucun accord amiable n’est trouvé auquel cas votre client se doit de s’expliquer sur les modalités de cette cession”, et faisant une proposition précise de partage, que des discussions se sont poursuivies pour aboutir à une proposition de partage, que l’avocat de Mme X... avait eu en mains le projet de partage amiable dans lequel était stipulé la valeur des actions de la société MAUI, qu’une telle convention, au vu des enjeux et des prétentions de Mme X... dans le cadre du partage, a été étudiée par les parties et leurs conseils avant sa signature, qu’il était loisible à Mme X..., qui ne pouvait ignorer la cession, de réclamer toutes informations complémentaires en temps utile avant de s’engager, d’autant qu’elle pouvait le faire devant le notaire chargé de l’établissement de l’acte authentique de partage, puis devant le juge aux affaires familiales homologuant la convention définitive et l’acte de partage annexé à cette convention et, par motifs adoptés, que la lettre du 27 mars 2002 faisant état de vérifications effectuées par le conseil de Mme X..., si celui ci avait connaissance de la vente, il est peu probable qu’il n’ait pas eu, dans le même temps, connaissance du prix de cession, sinon il n’aurait pas manqué de réclamer cette information à l’expert comptable de M. Y..., ce qu’il s’est gardé de faire en indiquant que, soit sa cliente obtenait satisfaction, soit M. Y... aurait à s’expliquer sur les modalités de la cession
Qu’en se déterminant ainsi, par des motifs hypothétiques, alors qu’il incombait au mari de prouver qu’il avait informé son épouse de la valeur réelle des actions communes dont il avait disposé, la cour d’appel, qui n’a pas recherché, comme il le lui était demandé, si M. Y... avait porté le prix de cession à la connaissance de Mme X..., n’a pas donné de base légale à sa décision
LA REDACTION DE L'ACTE PEUT ETRE UN ACTE SOUS SEING PRIVE
La cession du fonds de commerce peut être signée sous seing privé. Le notaire n'a aucune obligation de conseil puisque les deux parties sont des professionnels
Cour de Cassation, chambre civile 1 arrêt du 4 novembre 2011 pourvoi 10-19942 Rejet
Attendu que Mme X... a recherché la responsabilité civile de la SCP Lagier-Lesage-Grand Dufay-Laugier à la suite de la résolution, prononcée à ses torts exclusifs, de la vente du fonds de commerce que, selon un acte authentique reçu par M.Y..., notaire associé, elle avait acquis de la société Aix Ception, avec l’obligation d’effectuer, auprès des organismes de financement, les diligences nécessaires au transfert sur elle des contrats de crédit afférents aux matériels équipant le fonds de commerce ; que l’arrêt attaqué (Aix en Provence, 19 novembre 2009) a retenu la responsabilité de la SCP notariale, mais seulement dans la proportion de 50 %.
Attendu que la cour d’appel, qui n’a pas refusé d’admettre que le notaire, rédacteur de l’acte, devait exécuter son devoir de conseil à l’égard de Mme X... quant au risque du défaut de transfert des contrats de crédit bail, a retenu que cette dernière avait commis une faute en acceptant des engagements, qu’en sa qualité de commerçante elle pouvait savoir disproportionnés par rapport à sa capacité de remboursement ; que, partant, le notaire n’étant, en principe, pas tenu à une obligation de conseil et de mise en garde en ce qui concerne l’opportunité économique de l’opération à laquelle il prête son concours, elle a pu considérer que cette faute ainsi caractérisée avait contribué, comme celle qu’elle retenait à l’encontre de la SCP notariale, à la réalisation du préjudice né de la résolution de la vente du fonds de commerce et a, en conséquence, dans la proportion qu’elle a souverainement appréciée, exactement décidé, sans méconnaître l’objet du litige, le partage de responsabilité que postulait la demande subsidiaire de la SCP notariale de voir Mme X... condamnée à la relever et garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ; que, manquant en fait en sa deuxième branche, le moyen n’est pas fondé en ses première et troisième branches.
L’acte de cession de fonds de commerce est un contrat
réglementé, qui doit respecter des conditions de forme et notamment, doit
contenir des mentions obligatoires relatives:
1) à l’origine de la propriété ;
2) à l’état des inscriptions pouvant grever le fonds
3) au chiffre d’affaires et au bénéfice commercial réalisés au cours des trois
dernières années ;
4) au bail qui doit être transmis suivant une procédure prévue par le Code de
Commerce et le bail lui même.
Le rédacteur doit rechercher dans le contrat de bail les clauses qui peuvent avoir une incidence sur la cession. Son attention doit notamment porter sur les conditions d'acceptation par le bailleur, du transfert du bail.
Il doit aussi vérifier si la commune du lieu de situation du local a ou non délimité un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité. Si c'est le cas, il doit adresser une déclaration préalable relatif à la cession de son bail, en quatre exemplaires, par lettre recommandée avec accusé de réception, en précisant le prix et les conditions de la cession. La commune dispose alors d'un délai de deux mois à compter de la réception de cette déclaration pour décider de préempter.
LA PROCEDURE D'ANNONCE
L’acte de cession doit être enregistré dans le mois de la signature à la recette des impôts et donnera lieu pour l’acquéreur au paiement de droits d’enregistrement suivant ce mode de calcul:
• 0% pour la fraction du prix
inférieure à 23 000 euros,
• 3,00% pour la fraction du prix comprise entre 23 000 et 200 000 euros,
• 5,00% pour la fraction du prix supérieure à 200 000 euros.
La cession devra être déclarée à l’Administration fiscale dans les
60 jours de la signature de l’acte.
L’acte de cession doit aussi faire l’objet :
- d’un avis de cession inséré sur l’initiative de l’acquéreur dans un Journal
d’Annonces Légales du lieu d’exploitation du fonds de commerce dans les 15
jours de la signature de la vente
- d’un avis dans le Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales
appelé BODACC inséré par le greffier du Tribunal de Commerce à la demande de l’acquéreur dans
les 15 jours suivants la publication au Journal d'Annonces Légales.
L'OPPOSITION AU PRIX DE CESSION
L'OPPOSITION DES CREANCIERS SUR LE PRIX DE VENTE
Les créanciers du vendeur doivent faire opposition dans un
délai de dix jours qui court à compter de la dernière en date des publications
imposées à l'acquéreur, soit de la publicité de la vente du
fonds au BODACC.
Il s'agit de dix jours francs par conséquent, le jour de la parution de
l'avis n'est pas considéré. Le délai expire le dixième jour à moins qu'il
ne tombe un dimanche ou un jour férié, auquel cas, il est prolongé jusqu'au
lendemain.
Passé ce délai, le créancier peut seulement recourir aux voies d'exécution de
droit commun soit la saisie-attribution et la saisie conservatoire.
L'opposition doit être signifiée par exploit d'huissier
au domicile élu par l'acheteur dans ses publications. Elle doit
indiquer, à peine de nullité:
- le montant et les causes de la créance ;
- une élection de domicile du créancier dans le ressort du tribunal de situation
du fonds de commerce.
L'opposition a pour effet de maintenir l'indisponibilité du
prix de vente, lequel reste bloqué entre les mains du séquestre.
Comme il s'agit d'un acte conservatoire, il a également pour effet :
- de bloquer le prix du fonds de commerce ;
- d'empêcher le vendeur de consentir une réduction de prix ;
- de permettre au créancier opposant de surenchérir.
En cas de redressement ou de liquidation judiciaire de la société ou de la personne qui a vendu le fonds de commerce, les sommes séquestrées doivent être remises immédiatement au jour du jugement d'ouverture entre les mains du liquidateur judiciaire.
Cour de Cassation, chambre commerciale, audience publique du mardi 8 juin 2010, Pourvoi n° 09-68591 et 09-68594, Rejet
Mais attendu que la procédure de distribution du prix de cession d'un fonds de commerce ayant fait l'objet, avant le jugement d'ouverture, d'un séquestre conventionnel en cours à la date de ce jugement, constitue une procédure de distribution du prix de vente d'un meuble ne faisant pas suite à une procédure d'exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture au sens des dispositions de l'article R. 622-19 du code de commerce dans sa rédaction issue du décret du 27 juillet 2006 ; que l'arrêt constate par motifs propres et adoptés qu'avant le jugement d'ouverture, l'ordre des avocats a été désigné tiers détenteur d'une partie du prix de cession du fonds et relève que cette mission, en cours au jour du jugement d'ouverture, ne fait pas suite à une procédure d'exécution ayant produit un effet attributif à la même date ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a exactement déduit que la procédure de distribution de ce prix, qui entrait dans le champ d'application de l'article R. 622-19 du code de commerce, était caduque et que les fonds devaient être remis au liquidateur judiciaire ; que le moyen n'est pas fondé
Le prix de cession ne peut être distribué avant la fin du délai d'opposition pour quelque cause que ce soit.
Cour de Cassation, chambre commerciale, arrêt du 24 mai 2011, Pourvoi n° 10-18074 CASSATION
Attendu, selon l'arrêt attaqué (rendu sur renvoi après cassation chambre commerciale, financière et économique, 2 décembre 2008, pourvoi n° 07-19.904), que, par acte du 6 août 1996, publié le 30 septembre 1996, la société Accueil Lunel a cédé un fonds de commerce à la société Accueil Meunières, le prix étant pour partie payé par compensation avec une créance de la société cessionnaire ; que le 3 octobre 1996, le receveur principal des impôts de Lunel a fait opposition au paiement du prix de vente au titre de créances de taxe sur la valeur ajoutée dues par la société Accueil Lunel pour les exercices 1992 à 1996, à la suite d'une notification de redressement du 9 septembre 1996 ; que des redressements complémentaires ont été notifiés les 20 décembre 1996 et 3 juin 1997 ; qu'après mise en recouvrement des impositions, le receveur a, le 3 juin 1998, notifié au séquestre, un avis à tiers détenteur portant sur la totalité des sommes dues ; que n'ayant reçu qu'un paiement partiel, il a demandé que la société Accueil Meunières soit condamnée à lui payer le solde de sa créance, à titre de dommages-intérêts
Vu l'article 1382 du
code civil et les articles L. 141-12 à L. 141-18 du code de commerce
Attendu que pour rejeter la demande du receveur des impôts, l'arrêt retient que
celui-ci ne justifie plus d'aucun préjudice puisqu'il a reçu la somme
correspondant au montant de l'opposition qui en constitue la limite et que le
paiement par compensation effectué par la société Accueil Meunières n'est pas
constitutif d'une faute pour les sommes non visées par l'opposition, le prix de
vente étant redevenu disponible à la date de l'avis à tiers détenteur du 3 juin
1998
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la faute commise par le cessionnaire en
payant le prix avant l'expiration du délai d'opposition prive le receveur des
impôts du paiement de la totalité des sommes qu'il aurait pu appréhender lors de
la distribution du prix de cession et non des seules sommes au titre desquelles
il a fait opposition, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Vu les articles 1382 du
code civil et L. 141-17 du code de commerce
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient qu'il convient, pour
apprécier le préjudice subi par le receveur des impôts résultant du paiement par
compensation effectué par la société Accueil Meunières, de rechercher le
caractère certain des créances objet de l'avis à tiers détenteur à la date de
publication de la cession et que seule la notification de redressement fonde le
principe certain de créance, en sorte que doivent être écartées les créances
consécutives aux notifications des redressements des 20 décembre 1996 et 3 juin
1997
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les créances de taxe sur
la valeur ajoutée relatives aux exercices 1993 à 1996, ayant fait l'objet de
l'avis à tiers détenteur, ne constituaient pas des dettes de la société Accueil
Lunel qui, étant afférentes à des périodes d'activité antérieures à la cession
du fonds de commerce, étaient nées avant la publication de la cession, peu
important à cet égard que ces dettes ne fussent devenues exigibles que par la
notification des rappels d'imposition postérieurs à cette date, la cour d ‘appel
n'a pas donné de base légale à sa décision.
RECOURS DU VENDEUR
Le vendeur peut demander la mainlevée de l'opposition en cas d'irrégularité, ou à défaut son cantonnement au président du tribunal de grande instance statuant en référé. Le juge des référés ne peut statuer qu'en présence de l'acquéreur.
Si l'opposition a été faite sans titre et sans cause ou si elle est nulle en
la forme, le vendeur peut demander l'autorisation d'encaisser le prix de vente.
Toutefois, la demande de mainlevée n'est recevable dès lors qu'il n'y a pas
d'instance engagée au principal concernant la créance.
La charge de la preuve pèse, en principe, sur le créancier qui doit justifier
d'une créance de nature à lui permettre d'immobiliser le prix de cession. Dans
le cas contraire, la mainlevée est ordonnée.
Lorsque le montant des oppositions fondées est inférieure au prix de la vente
du fonds de commerce, le vendeur peut demander l'autorisation de recevoir la
différence, sous réserve :
- d'attendre l'expiration du délai d'opposition ;
- de consigner la somme correspondant au montant des oppositions. La
consignation incombe à l'acquéreur et par conséquent au séquestre.
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